武汉市文化和旅游局与武汉开创宏交通设施有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

法定代表人：张开松，总经理。

委托诉讼代理人：张剑桥（一般授权代理），湖北瀛楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘锦云（一般授权代理），湖北瀛楚律师事务所律师。

原告武汉市文化和旅游局（以下简称市文旅局）与被告武汉开创宏交通设施有限公司（以下简称开创宏公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月9日立案受理后依法适用普通程序于2019年11月20日公开开庭进行了审理，原告市文旅局的委托诉讼代理人屈波、张伟，被告开创宏公司的委托诉讼代理人张剑桥、刘锦云到庭参加诉讼。因案情复杂，双方争议较大，本案经本院院长批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。

原告市文旅局向本院提出诉讼请求：1.确认我局与开创宏公司签订的《武汉市旅游景区交通标识指示牌采购及安装项目合同》（包括补充协议）已解除；2.开创宏公司向我局返还合同款2,130,908元（人民币，下同）；3.开创宏公司向我局支付违约金1,411,170元；4、开创宏公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2013年9月3日，我局与开创宏公司签订了《武汉市旅游景区交通标识指示牌采购及安装项目合同》，合同约定由开创宏公司承包采购及安装武汉市市内新增的62块交通标识牌、三环线新增的140块交通标识牌。承包范围包括标牌规划、设计、定点、制作、供货、运输、安装及维修（护）等，工期为90个日历天，合同总价款4,703,900元。双方又于2013年11月21日签订补充协议，约定所安装的标识牌单价下浮，在原合同金额范围内增加所安装标识牌数量。合同签订后我局依约向开创宏公司支付了合同款3,763,120元，依照合同约定，开创宏公司应于原合同及补充协议签订后90日内完成合同约定之项目并向我局申请验收，但该合同迟迟未能履行完毕。直至2018年5月2日，开创宏公司才书面申请阶段性完工验收，验收的结果是路面现有可以交付的标识牌95块，丢失118块，未能达到合同约定要求。由于验收结果不符合合同约定，鉴于该合同履行严重超期，合同目的也已无法完全实现，我局于2018年10月15日根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，向开创宏公司发出解除合同通知书，于该通知书到达开创宏公司时上述合同解除。至此时，该合同已逾期履行超过四年有余。根据验收结果，扣除开创宏公司已履行部分，开创宏公司应返还我局合同款2,130,908元，另根据合同第八条第8.1项之约定，开创宏公司还应向我局支付违约金1,411,170元（以合同总价款30%为限）。基于上述事实，我局与开创宏公司就合同款返还及追究违约责任等事宜多次协商未果，现为维护自身合法权益，提起诉讼，望判如所请。

被告开创宏公司辩称，一、我公司已依照与市文旅局签订的《武汉市旅游风景区交通标识指示牌采购及安装项目合同》及《补充协议》相关约定完成全部指示牌的安装工作，合同已履行完毕，市文旅局无权解除合同。双方于2013年9月3日签订《武汉市旅游风景区交通标识指示牌采购及安装项目合同》，合同中明确约定项目内容及地点，交通标识指示牌的具体内容、规格、版面、设置方式、详细地点根据路面实际情况，以市文旅局确认为准。同时由市文旅局负责该项目的协调工作，包括与交警、城管、路政等各方面的协调。同年11月21日，双方因道路设置条件的变化以及交管部门对道路交通指示牌规格的调整签订补充协议，对原合同中部分标牌的规格和单价进行调整，同时约定在原合同金额保持不变的前提下增加标识牌数量，但未对实际的标识牌地点进行约定。整个项目均是由市文旅局提供、确认设计图纸，我公司进行实际的安装施工；但在合同签订后，三环线全面改造、市内多处进行市政施工，导致原合同中设置的标示点位路况已发生或即将发生变化。在这种情况下市文旅局告知我公司，在其实际确认点位后再进行标牌安装，因此该合同项下的所有标牌均以市文旅局告知位置并提供设计图纸后进行安装。合同所约定的工期也因市文旅局原因不断延期，截止2018年4月，我公司才收到该合同项下的部分施工设计图，并及时安装完工。至此，市文旅局所要求的全部标牌均已安装完毕，我公司已完全履行合同项下的施工义务，市文旅局无权在单方履行完毕的情况下要求解除合同。二、我公司在履行本合同的过程中不存在违约行为，亦不应当承担违约责任。首先，双方签订的《武汉市旅游风景区交通标识指示牌采购及安装项目合同》中，我公司作为实际施工方的义务在于标牌的制作、安装及维修，施工的前提在于市文旅局向我公司提供明确的标牌点位和设计图定稿，合同约定如因市文旅局原因或遇到不可抗拒的自然因素，竣工日期相应顺延。虽然实际施工的工期长达四年以上，但该期限并非由于我公司故意拖延施工造成，市政施工导致市文旅局无法准确确定标牌点位和设计方案使得合同项下所有标牌的施工期限一直延期，相应合同工期也是相应延续的，因此我公司不存在严重超期的行为。其次，在整个施工期内市文旅局不断更改设计图，增加或变更标牌内容、设置方式，但截至2018年5月前我公司已按照市文旅局要求完成全部标牌的安装共计213块，且由监理单位确认实际安装情况。虽然目前现存交付的标牌数量为95块，剩余118块被拆除，但拆除标牌行为均是由于市政施工造成，在安装前及安装过程中我公司无法预见、不可克服，而市文旅局作为行政机构本应当负责协调与市政、路政之间关于标牌设置的相关问题，即使必须拆除的情况下也应当以实际完工的标牌图片为准进行验收。现市文旅局将政府不可抗力行为导致标牌无法交付的后果全部归咎我公司显然是显失公平的，不可抗力是违约责任法定的免责事由，因此我公司不应当承担违约责任。三、市文旅局应当按照我公司实际安装完工的标牌数量及相应金额进行结算。经市文旅局、我公司及监理单位共同进行检查验收确认路面现有标牌共95块，标牌金额为1,632,212元；被拆除标牌118块，标牌金额为1,154,256元，已完成工程量为213块标牌，共计2,786,468元。我公司按市文旅局要求完成相应的标牌制作与安装，市文旅局应当支付相应价款，不能因不可抗力事件造成标牌拆除而否认我公司的工程量。我公司作为一般的施工单位无法抗衡政府行为，也无法确保标牌能够在市政强拆的情况依然保存完好。我公司已然依约完成全部的工程，市文旅局则应当按照实际完工工程量与我公司进行结算。综上所述，我公司认为市文旅局所主张的解除合同和违约责任不能成立，请求驳回其诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即《武汉市机构编制委员会关于市旅游局更名为市旅游发展委员会的通知》《中共武汉市委武汉市人民政府关于武汉市市级机构改革的实施意见》《武汉市旅游景区交通标识指示牌采购及安装项目合同》《武汉市旅游景区交通标识指示牌采购及安装项目补充协议》《武汉市旅游局交通标识指示牌采购及安装项目阶段性验收情况监理汇报》《2013年市内景区标牌项目安装检查一览表》《签收单》《承诺函》《关于督促提供相关旅游标识项目证明资料的函》《解除合同通知》《关于<解除合同通知>的回复函》《退款通知》《施工图设计》《关于<武汉市旅游景区交通标识指示牌采购及安装项目合同>合同履行情况的说明》《湖北增值税普通发票》《关于武汉市旅游景区交通标识指示牌采购及安装项目阶段性验收申请》《2013年市内景区被拆除标牌统计表》《2013年市内景区被拆除标牌明细表》《被拆除标牌地图街景证明图》《军运会路线拆除标牌移交单》及EMS邮件信息查询，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.《关于提供有关监理项目验收申请证明材料的函》《关于提供有关监理项目验收申请证明材料的回函》《关于对有关监理项目组织阶段性验收的函》《关于对有关监理项目组织阶段性验收的回函》《签收单》（监理单位）有其他证据相佐证，本院予以采信；2.《生产通知单》《交通工程项目施工派工单》《交通标志牌安装工程报验表》及现场安装对比照片是开创宏公司单方制作，与监理公司报告不一致，本院不予采信；3.2018年6月5日《验收申请》及2018年8月14日《工作汇报文件》系开创宏公司单方制作，未提供向市文旅局送达的证据，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月3日，武汉市旅游局（甲方）与开创宏公司（乙方）签订《武汉市旅游景区交通标识指示牌采购及安装项目合同》，约定：项目内容及地点为武汉市市内新增62块交通标识指示牌、三环线新增140块交通标识指示牌，具体内容、规格、点位详见附表（实际数量、规格、版面、设置方式、详细地点等根据路面实际情况，以现场勘测、甲方确认为准）；承包方式采用单项单价计量总承包形式；承包范围为标牌规划、设计、定点、制作、供货、运输、安装及维修（护）等；工期90个日历天，合同签订日期为开工日期；合同预估总额为4,703,900元，该费用包含但不限于勘查设计费、制作安装费、技术服务费、运杂费、规划、税收费等全部费用；结算时，按合同附件价格清单单价和实际工作量计算；合同签订后15天内，甲方向乙方支付合同约定预估总价的80%即3,763,120元，项目完工、经甲方和监理方验收合格后，再支付合同约定预估总价的15%工程款即705,585元，合同约定预估价5%即235,195元作为质保金，在质保期满一年且无质量问题后，由甲方向乙方付清；乙方应在工程竣工验收合格后三个工作日内，向甲方提交已完工程量的施工报告及相应照片，甲方在接到报告后的十个工作日内开始按设计图纸核实已完工程量，并在计量工作开始前24小时内通知乙方，乙方为计量提供便利条件并派人参加，乙方收到通知后不参加计量工作的，计量结果有效，该计算结果为工程价款支付的唯一依据；甲方收到乙方工程量报告后15个工作日内不组织计量核算，即视为甲方认可工程量，并以此作为工程价款支付的计量依据；工程竣工后三个工作日内，乙方应书面通知甲方对工程进行验收并提交验收资料，验收前乙方必须进行项目自检，经乙方自检合格后报甲方监理方进行项目验收；验收时，由甲乙双方和监理方各派两名代表一起对工程进行验收，经验收合格后，由甲乙双方和监理方共同签署验收合格报告，验收合格后方可交付工程；甲方负责本项目的协调工作，包括与交警、城管、路政、园林、水网、电网、气网各方面的协调，乙方负责办理各项手续；乙方负责标牌规划、设计、定点、制作、安装及维修（护），提供工程所需全部材料；乙方负责已竣工工程在甲方验收合格之前的保护工作，在此期间发生的标牌毁损风险，由乙方承担；在协议履行过程中，任何一方违反本合同约定，均应按工程款结算总价的5%向对方支付违约金，违约金不足以弥补损失的，还应当赔偿损失。合同附件1价格表中列明了各规格标识的中标单价、数量，分别为5.4m×5.1m悬臂式标识中标单价69,500元、中标套数23；5m×4m悬臂式标识中标单价58,000元、中标套数5；5m×2.5m悬臂式标识中标单价45,000元、中标套数6；3m×1.5m悬臂式标识中标单价26,800元、中标套数3；4m×2m悬臂式标识中标单价30,000元、中标套数23；1.6m×2.4m单柱式标识中标单价12,500元、中标套数142；合计202套，金额4,703,900元。附件2及附件3列明了标牌设置点位及内容、规格。

2013年11月21日，武汉市旅游局（甲方）与开创宏公司（乙方）签订《武汉市旅游景区交通标识指示牌采购及安装项目补充协议》，约定：因《武汉市旅游景区交通标识指示牌采购及安装项目合同》执行过程中，出现了道路设置条件变化，以及交管部门对道路交通指示标牌规格进行调整，并要求旅游交通标识指示牌规格与之统一等情况，经双方协商，原合同中的23块5.4m×5.1m规格、5块5m×4m规格的共28块旅游标识牌，均调整为4.8m×33m规格；根据交管部门道路交通指示标牌规格的变化和安装现场实际情况增加相适应的旅游标识牌规格和安装方式（详见附件），具体数量以甲乙双方实际核定为准；鉴于钢材价格下降等因素，经双方协商一致，乙方同意原有规格标识牌在中标单价基础上进行下浮，新增规格和安装方式的结算单价，以原规格标识牌下浮后的单价为基础核定，并据此结合实际完成工作量计算结算总金额（详见附件）；为保证双方权利，单价下浮后甲方可增加相应的标识牌数量，但结算总金额不得超过原合同金额（即4,703,900元），也不得低于原合同金额的90%。附件《2013年武汉市旅游景区行车导向标识规格及计算单价变更单》记载了原有规格和新增规格的单价。其中，原有规格变更后单价分别为：5.4m×5.1m悬臂式标识65,000元/套、5m×4m悬臂式标识55,000元/套、5m×2.5m悬臂式标识43,000元/套、3m×1.5m悬臂式标识24,800元/套、4m×2m悬臂式标识单价30,000元/套、1.6m×2.4m单柱式标识单价11,500元/套。新增规格单价分别为：4.8m×3.3m悬臂式标识48,000元/套、3.7m×3.3m悬臂式标识42,000元/套、3.4m×3.3m悬臂式标识40,500元/套、3.3m×3.3m悬臂式标识40,000元/套、1.6m×2.4m附着式标识7,000元/套、lm×1.6m附着式标识3,000元/套、2.5m×3.3m附着式标识13,500元/套、2m×3.3m附着式标识11,200元/套、改膜900/平方米。

2017年12月，武汉市旅游局更名为武汉市旅游发展委员会（以下简称市旅游委）。2018年4月24日，开创宏公司向市旅游委发函，称其共完成了213块标牌，在完工调查中发现其中108块丢失，对剩余105块标牌做阶段性验收申请。

2018年7月18日，市旅游委向监理单位新疆天衡信息系统咨询管理有限公司（以下简称天衡公司）发出《关于对有关监理项目组织阶段性验收的函》。2018年10月10日，开创宏公司向市旅游委出具《承诺函》，载明：在项目实施工程中，开创宏公司始终严格履行合同，此间因各种客观因素的影响延误了工程建设，导致项目执行受阻；鉴于合同中标金额4,703,900元，根据合同条款前期已支付工程款3,763,120元，开创宏公司已完成213块标牌施工共计2,786,468元；对于剩下976,652元的已付工程款，开创宏公司承诺只要市旅游委确定了旅游标志牌的数量和具体施工内容，开创宏公司保证所有工程施工将在11月底前全部完成；同时承诺若补设的标志牌工程量未达到剩余款项的金额，开创宏公司将对多余已付款项予以退还，对未付款合同内容进行终止。

天衡公司于2018年10月24日作出《武汉市旅游局交通标识指示牌采购及安装项目阶段性验收情况监理汇报》。该报告中载明：截止到2018年3月份，施工单位开创宏公司对项目外场进行检查，该项目共完成标牌213块（3块标牌在原有基础上更改版面），施工单位可提供213张完工照片，根据施工单位上报完工量，施工单位完成金额为2,786,468元，施工单位提出对以上标牌进行验收，于2018年7月24日至2018年7月27日，组织三方对外场标牌点位进行全部现场检查验收，检查验收情况为路面现有标牌95块标牌（含改膜2块），丢失118块标牌；现有标牌金额1,632,212元，丢失标牌金额为1,154,256元；丢失标牌中无法提供其他第三方证明资料的9块金额为108,500元；自本项目外场开始施工，因相关协调及手续及市政施工的原因的影响，承建单位开创宏公司外场施工进展十分缓慢，项目施工断断续续，虽各方努力协调项目，但仍未能实现进度目标；通过对已完工量的核查，以及对相关丢失拆除标牌的整理清查，通过对丢失标牌的分析，以及项目资料证明文件的确认，结合目前武汉市发展速度及城建基础施工情况，道路施工改造较多，交通秩序变化频繁，以及城市管理要求提高等，道路标牌施工中存在一定量的丢失拆除风险，根据以往项目及类似项目工程计量情况，对于安装后丢失标牌的计量处理，若项目中能够提有效证明文件，可作为计量参考依据；本项目路面现有标牌95块标牌，丢失标牌118块，其中丢失标牌中有9块标牌无法提供有效第三方证明，综合相关资料证明文件，监理单位认为可以确认施工单位完成了外场204块标牌施工的工程量。

市旅游委于2018年10月25日向开创宏公司发出《解除合同通知》，载明：由于开创宏公司迟延履行合同致使超过约定期限四年之久仍不能交付全部工作成果，原合同目的已经基本无法实现；开创宏公司符合验收交付的标识牌仅占合同约定数量的一小部分，由于该公司严重违反合同约定迟延履行合同且无法交付全部工作成果，致使合同目的不能实现，根据《中国人民共和国合同法》第九十四条之规定，依法解除双方签订的《武汉市旅游景区交通标识指示牌采购及安装项目合同》，通知到达时合同立即解除；合同解除后，双方就符合验收条件之工作成果进行结算，结算后请将多支付的预付款退还，同时还保留追究开创宏公司违约、赔偿责任的权利。开创宏公司于当日签收《解除合同通知》。

开创宏公司于2018年10月30日向市旅游委回函，载明：开创宏公司严格根据市旅游委要求履行双方签订的《武汉市旅游风景区交通标识指示牌采购及安装项目合同》，完成了全部指示牌安装工作，不存在无法交付工作成果致使合同目的不能实现的违约行为，市旅游委无权单方解除合同；开创宏公司在合同履行过程中积极与市旅游委汇报工作进展，市旅游委对施工变化的情况十分清楚，且双方于2013年11月21日和2016年9月14日签订了补充协议，市旅游委从未提出开创宏公司有迟延履行合同的情形，可以表明双方以实际行为对于施工周期进行了变更，工期根据实际情况变化相应顺延；开创宏公司履行合同义务后，因质证道路施工，拆除了大部分已完成施工的指示牌，是市政主管部门依法改造道路，行使职权的行为，不应以有关部门行使管理职权拆除指示牌而否认开创宏公司完成的工作量。

2019年1月，根据《武汉市机构改革方案》组建市文旅局，不再保留市旅游委。2019年2月13日，市文旅局向开创宏公司发出《退款通知》，载明：双方于2013年9月3日签订的《武汉市旅游风景区交通标识指示牌采购及安装项目合同》于2018年10月25日解除，该合同总金额4,703,900元，市文旅局已向开创宏公司预付合同款3,763,120元，但根据市文旅局、开创宏公司、监理单位三方验收，符合验收交付条件的标识牌仅95块，合同价值约1,632,212元；另外经咨询财政、审计、法律等相关方面，根据开创宏公司提供的已丢失部分标识牌的已设置证明材料，开创宏公司将相关标识牌认定为完成施工并交付市文旅局的依据不够充分，故市文旅局认为开创宏公司违反合同，应承担相应的违约责任；根据上述情况，请开创宏公司于2019年2月28日前，完成与市文旅局的退款协议签订、办理资料交付和结算手续，并退还多收款项2,130,908元，若逾期不办，市文旅局将通过司法途径解决，并且还将保留进一步向开创宏公司索赔的权利。

开创宏公司收到《退款通知》后于2019年2月21日向市文旅局出具合同履行情况的说明，认为该公司在合同履行过程中并无任何过错，已完工但被相关管理机关依法拆除的标牌应计入已完成工程量，市文旅局应当按约支付工程款。

本院认为，《武汉市旅游景区交通标识指示牌采购及安装项目合同》及补充协议是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定享有权利、履行义务。合同签订后，市文旅局依约支付了合同约定预估总价的80%即3,763,120元，但经过双方及监理单位共同验收，仅能确认开创宏公司完成了204块标牌施工，金额为2,677,968元。市文旅局据此向开创宏公司发出《解除合同通知》，从双方提交的证据来看，合同无法全部履行非因双方原因导致，依照合同约定双方均享有合同解除权，《解除合同通知》已到达开创宏公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，合同自通知到达时解除，故本院对市文旅局要求确认《武汉市旅游景区交通标识指示牌采购及安装项目合同》及补充协议已解除的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，市文旅局有权要求开创宏公司返还未履行部分的合同预付款。市文旅局认为开创宏公司仅完成标识牌95块，但根据监理公司与双方确认完成的标识牌应为204块，本院对市文旅局要求返还合同款2,130,908元的诉讼请求予以部分支持，开创宏公司应返还的款项为1,085,152元。如前所述，合同不能全部履行并非双方当事人的原因所致，故本院对市文旅局要求开创宏公司支付违约金的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、确认原告武汉市文化和旅游局与被告武汉开创宏交通设施有限公司签订的《武汉市旅游景区交通标识指示牌采购及安装项目合同》及补充协议已于2018年10月25日解除；

二、被告武汉开创宏交通设施有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉市文化和旅游局返还预付款1,085,152元；

三、驳回原告武汉市文化和旅游局的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费35,137元，由原告武汉市文化和旅游局负担20,571元，被告武汉开创宏交通设施有限公司负担14,566元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审　判　长　　肖珍荣

人民陪审员　　葛一红

人民陪审员　　周　宁

二〇二〇年六月二十四日

书　记　员　　尹代媛