册亨协合风力发电有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔23民终685号

上诉人（原审被告）：册亨协合风力发电有限公司，住所地：册亨县者楼镇前进路。

法定代表人：耿直，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙超，贵州纬图律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭国法，贵州纬图律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年6月10日生，汉族，贵州省安龙县人，务农，住安龙县。

委托诉讼代理人：马明坚，贵州绿海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西北电力建设第一工程有限公司，住所地：陕西省渭南市临渭区华山大街**。

法定代表人：李春军，系该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：汉中远东电力工程有限公司，，住所地：陕西省汉中市汉台区武乡镇吴家庄****

法定代表人：郭小东，系该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：大连铭悦建筑工程有限公司，住，住所地：辽宁省大连市西岗区繁荣街******/div>

法定代表人：林荣娟，系该公司执行董事。

上诉人册亨协合风力发电有限公司（以下简称“协合公司”）因与被上诉人***、西北电力建设第一工程有限公司（以下简称“西北电力公司”）、汉中远东电力工程有限公司（以下简称“汉中远东公司”）、大连铭悦建筑工程有限公司（以下简称“大连铭悦”公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2020）黔2327民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人协合公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任；二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决存在部分事实认定不清的问题。一审判决虽已查明“西北电力公司通过层层转包的方式将该工程转给大连铭悦公司，大连铭悦公司将12台风机基础分包给***施工”，但并未进一步查明“协合公司欠付西北电力公司的工程款数额、西北电力公司欠付汉中远东公司的工程款数额、汉中远东公司欠付大连铭悦公司工程款数额”，在此情况下根本无法认定协合公司欠付西北电力公司的尾款是否最终会付到***之处。此部分事实认定不清，导致法律适用错误。二、一审判决存在部分法律适用错误的问题。因西北电力公司未如约完成全部合同约定工程，协合公司与西北电力公司提前解除合同但尚未完成结算，一审判决在未查清协合公司欠付西北电力公司工程款具体数额的情况下，判决协合公司承担连带责任，明显违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020〕25号）第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定。同时，一审判决发包人承担责任的形式为“连带责任”，明显缺乏法律依据，因为前述司法解释规定的责任形式为在欠付工程款范围内的补充责任，并非连带责任。三、一审判决不当损害了发包人的合法权益。协合公司与西北电力公司存在建设工程施工合同关系，因目前工程结算尚未完成，根据合同约定，可能存在的工程尾款尚未达到支付条件。而工程尾款的支付是发包人约束承包人的有效的合法手段。但是，一审判决未认定工程结算未完成、工程欠款无法确定的客观事实，直接判决协合公司承担连带责任。这将导致，如果协合公司根据一审判决付款给***之后，无法再约束和督促承包人西北电力公司进行结算并移交工程资料，将导致项目和竣工验收备案等重要事项无法完成，将严重损害发包人的合法权益。换言之，一审判决违反了民法典第四条“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”的规定，以严重损害协合公司利益为代价，过分保护了实际施工人的权益，有失公平。在无法查清发包人协合公司欠付承包人西北电力公司工程款的情况下，不应判决协合公司承担连带责任，只能判决大连铭悦公司承担支付工程款的责任。综上所述，一审判决未查清各被告相互之间的工程欠款是否存在以及具体金额，属事实认定不清，在此基础上径行判决协合公司承担连带责任，属法律适用错误，且不当损害了协合公司作为发包人的合法权益。

被上诉人***辩称，协合公司主张的一审判决存在部分事实认定不清的上诉理由依法不应当得到支持。理由是：一审法院通过庭审虽未查清协合公司欠付西北电力公司的工程款数额、西北电力公司欠付汉中远东公司的工程款数额、汉中远东公司欠付大连铭悦公司工程款的数额，但根据庭审协合公司、西北电力公司、汉中远东公司、大连铭悦公司均认可***为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的规定，在已查清协合公司确实尚欠案涉工程款的情况下，协合公司依法应在欠付工程款范围内对***承担支付责任。故一审判决不存在部分事实认定不清的问题，协合公司的主张依法不应得到支持。二、一审判决法律适用正确并无不当之处。协合公司以一审法院判决违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第十三条第二款的规定为由主张部分法律适用错误，本案一审在2020年12月30日作出判决，而协合公司上诉所依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）在2021年1月1日起才开始正式施行，因此不能作为本案的法律适用依据。故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（200414号）作为本案判决的法律适用依据并判决协合公司对大连铭悦公司应支付***的工程款1889500元在欠付工程款范围内承担连带责任，并无不当。三、一审判决并未损害发包人协合公司的合法权益。协合公司主张一审法院判决协合公司承担连带责任将导致协合公司付款后无法再约束西北电力公司进行结算并移交工程资料，将导致项目和竣工验收备案等重要事项无法完成，将严重损害协合公司的合法权益。现该工程已经交付协合公司且协合公司已实际投入使用，依法应认定该工程已经协合公司验收合格，不存在导致项目和竣工验收备案等重要事项无法完成的情形。此外，协合公司在欠付工程款范围内承担支付***工程款的义务后完全可以在其与其余被上诉人进行工程款最终结算时将已支付***的工程款进行扣减，故判决协合公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任根本不会损害协合公司的合法权益，且完全符合法律规定。同时，协合公司认为一审判决违反民法典第四条的规定，一审判决是在民法典正式施行（2021年1月1日起施行）前作出的，因此，协合公司的这一主张依法不应当得到支持。

被上诉人西北电力公司、汉中远东公司、大连铭悦公司未进行答辩。

***向一审法院起诉请求：1．判令协合公司、西北电力公司、汉中远东公司、大连铭悦公司连带支付工程款250万元。2．本案诉讼费由协合公司、西北电力公司、汉中远东公司、大连铭悦公司承担。

一审法院认定事实：2017年10月11日，册亨协合公司作为发包人将册亨县大顶柱风电场项目升压站采购与施工、风机基础、箱变基础、接地工程发包给西北电力公司进行施工，双方签订《册亨县大顶柱风电场项目升压站采购与施工、风机基础、箱变基础、接地工程施工合同》（合同编号：GZ_CH_DDZ_GC/SYZ/FJJG/JD_001）。后西北电力公司通过层层转包的方式将该工程转给大连铭悦公司，大连铭悦公司将12台风机基础等建设分包给***施工。***与大连铭悦公司签订《册亨县大顶柱风电场项目风机基础、箱变基础、接地工程分包合同》，合同约定:***施工范围风机编号为F01、F02、F03、F04、F05、F06、F07、F08、F19、F20、B01、B02（包括该风机区域内1.3.2项、1.3.3项、1.3.4项、1.3.5项），每台风机（包含风机基础、箱变基础、风机区域接地工程、风机区域土方工程等风机区域土建工程）单价为90万元，最终决算金额=每台风机单价×实际完成数量。暂定合同总价1080万元，包含税费。由***向大连铭悦公司提供10%增值税专用发票，项目管理费为工程结算金额的4%。案涉12台风机于2019年5月已交付使用，大连铭悦公司已向***支付案涉工程款项110万元，***向大连铭悦公司出具的发票金额为115万元。***向大连铭悦公司主张完工的4台风机编号为:F06、F19、B02、F20。

另查明，***在诉请的250万元的工程款项中，同意扣除总价款360万元4%的项目管理费（144000元）及3%的质保金（108000元），并扣除4万元的损失及245万元为基数的13%增值税（318500元），现要求大连铭悦公司给付工程价款为1889500元。

再查明，***于2020年8月19日申请对协合公司在中国农业银行册亨支行开设账号为23×××53中的存款人民币250万元予以冻结，为此预交案件申请费5000元。次日，一审法院作出（2020）黔2327财保24号民事裁定书，裁定对被申请人协合公司在中国农业银行册亨支行开设账号为23×××53中的存款人民币250万元予以冻结，因协合公司在***申请保全前已将在中国农业银行册亨支行开设为23×××53的账号注销，本院无法保全（冻结）。

一审法院认为，民事主体从事建筑活动,应当遵守法律和行政法规。关于焦点一,依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《建工解释》”)第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应资质,劳务分包企业属于建筑施工企业,劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工,劳务分包企业承包劳务作业也应该具备相应的资质。本案***作为自然人，其不具有建筑施工企业资质，故其与大连铭悦公司签订的《册亨县大顶柱风电场项目风机基础、箱变基础、接地工程分包合同》无效。

关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***作为案涉工程项目中4台风机的实际施工人，且案涉合同中约定的12台风机均于2019年5月交付使用。虽然双方签订的合同系无效合同，但双方对每台风机单价为90万元，最终决算金额=每台风机单价×实际完成数量的约定系双方当时真实意思表示，***有权主张参照合同约定支付剩余工程款。庭审中，***同意在诉请的250万元的工程款项中扣除总价款360万元4%的项目管理费（144000元）及3%的质保金（108000元），同时扣除4万元的损失及245万元为基数的13%增值税（318500元），故要求大连铭悦公司给付工程价款为1889500元系其对权利的自行处分，予以支持。大连铭悦公司提出将《册亨县大顶柱风电场项目风机基础、箱变基础、接地工程分包合同》中约定的12台风机分包给***进行施工，***应向其主张12台风机的工程款项，而并非只是四台风机的剩余款项的辩解。经查，***及协合公司均认可***实际建设施工的为4台风机，且***与大连铭悦公司签订的《册亨县大顶柱风电场项目风机基础、箱变基础、接地工程分包合同》中约定的12台风机均已完工交付使用，现***仅主张其施工修建4台风机的剩余价款1889500元，系对自己民事权利的处分，一审法院予以尊重。因此，对大连铭悦公司的该部分辩解不予支持。

关于焦点三，承包建设工程应当依法进行，西北电力公司承包到案涉工程后，经层层转包到***进行施工，根据合同相对性原则，西北电力公司、汉中远东公司没有给付***工程款的义务，故***要求西北电力公司、汉中远东公司连带支付工程款的诉求，于法无据，不予支持。协合公司作为工程发包人辩称其按照合同标准支付进度款，部分尾款未支付是因结算尚未完成，但不能确认欠付款项，其辩称虽未提交相关证据予以证实，但其认可确有部分尾款未支付。故依照《建工解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，由协合公司在欠付工程款范围内承担连带责任。审理中,西北电力公司、汉中远东公司经一审法院依法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。”的规定,一审法院决定对本案缺席判决。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、由被告大连铭悦建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告***工程款1889500元；二、被告册亨协合风力发电有限公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费26800元，由原告***承担6800元，被告大连铭悦建筑工程有限公司承担20000元（该款原告已垫付，由被告支付给原告，履行期限、方式同上）。保全申请费5000元，由原告***承担1000元，被告大连铭悦建筑工程有限公司承担4000元（该款原告已垫付，由被告支付给原告，履行期限、方式同上）。

二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，1、二审经询问，协合公司陈述经其初步核算，西北电力公司的工程款数额为17600000元，协合公司已支付16137208元，尚欠1462792元，但该1462792元中包含质保金528000元。案涉工程于2019年5月即已全部投入使用，一年的缺陷责任期已过，但因西北电力公司与协合公司对工程款存在争议，至今未结算，且因西北电力公司一直未按合同约定提交最终结清证书，故质量保证金尚未达到返还条件。2、经二审询问，***同意协合公司在本案中仅在1462792元的范围内承担责任，但若此后协合公司与西北电力公司结算后，欠付的工程款数额超过1462792元，对于超过部分其仍有权向协合公司主张权利。

本院认为，协合公司是否应对***的工程款承担支付责任，承担责任的范围如何界定。

本案中，协合公司将工程发包给西北电力公司，西北电力公司通过层层转包给大连铭悦公司，大连铭悦公司又将部分工程分包给没有建筑企业施工资质的自然人***，大连铭悦公司与***之间签订的《册亨县大顶柱风电项目风机基础、箱变基础、接地工程分包合同》违反了法律法规的禁止性规定，应为无效合同。虽然合同无效，但因***施工的工程已经实际投入使用，故大连铭悦公司应当向***支付工程款。经一审组织双方核对，大连铭悦公司与***均认可扣除项目管理费、质保金、损失、税费及大连铭悦公司已付工程款后，大连铭悦公司尚欠***工程款1889500元，且一审判决大连铭悦公司支付***工程款1889500元后，双方均未对此提出上诉，视为对一审判决的认可，故本院对此予以确认。

关于协合公司是否应对***的工程款承担支付责任，承担责任的范围如何界定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***向发包方协合公司主张工程款，首先应查明协合公司是否存在欠付工程款。因与工程有关的证据大多由发包人持有，且支付工程款也是发包方的义务，故应由协合公司举证证明其是否欠付工程款及欠付工程款的具体数额。二审经询问，协合公司认可尚欠西北电力公司工程款1462792元，但提出协合公司与西北电力公司至今未进行结算，工程款仅是协合公司单方核算的结果，并不完全准确；同时1462792元包含528000元的质量保证金，现工程虽已投入使用，且已过一年缺陷责任期，但因双方未进行最终结算，故质量保证金尚未达到返还条件，不能用于支付工程款。对此，本院认为，首先，虽然欠付工程款是发包方协合公司单方核算，但协合公司核算的结果通常是依据其持有的工程资料，并将应当扣减的项目扣减后所得，且协合公司本身对其核算的欠付工程款金额是认可的，故该数据应对协合公司具有约束力。其次，从协合公司与西北电力公司签订的《册亨县大顶柱风电场项目升压站采购与施工、风机基础、箱变基础、接地工程施工合同》来看，虽然双方约定有3%的质量保证金，且明确待一年的缺陷责任期结束才能按照合同约定的支付方式进行支付。但从本案二审审查的情况来看，协合公司认可案涉工程已于2019年5月全部投入使用，至***起诉时已经超过一年的缺陷责任期，而协合公司与西北电力公司未进行结算，原因不在***，故协合公司不能以此作为拒付工程款的理由；再次，协合公司作为发包方，系工程建设的实际受益主体，对工程款负有直接支付义务，判决明确协合公司在欠付工程款的范围内对实际施工人承担连带责任并不会损害协合公司的利益。故综合前述理由，因协合公司认可尚欠西北电力公司工程款1462792元，且二审经询问，***同意在本案中协合公司仅在1462792元的范围内对***承担责任，故本院二审改判协合公司在欠付工程款1462792元的范围内对大连铭悦公司差欠***的工程款承担连带责任。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销贵州省册亨县人民法院（2020）黔2327民初1107号民事判决；

二、由大连铭悦建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款1889500元；

三、册亨协合风力发电有限公司对上述款项在欠付工程款1462792元的范围内承担连带责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26800元，由***承担6800元，大连铭悦建筑工程有限公司承担20000元。保全申请费5000元，由***承担1000元，大连铭悦建筑工程有限公司承担4000元。二审案件受理费21805.5元，由册亨协合风力发电有限公司承担16790元，***承担5015.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　尹慧兰

审判员　　曾婷婷

审判员　　刘金洲

二〇二一年四月十六日

书记员　　曹荣钰