山东汇众建设工程有限公司、某某合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁05民终2032号

上诉人（原审被告）：山东汇众建设工程有限公司，住所地东营市东营区东三路111号，统一社会信用代码9137050067812092XK。

法定代表人：王召民，执行董事。

委托诉讼代理人：徐同诚，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月9日出生，汉族，住东营市东营区。

委托诉讼代理人：张建军，山东胜东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苗语嫣，山东胜东律师事务所律师。

原审第三人：东营港经济开发区新材料产业园管理服务中心（原名河口蓝色经济产业园服务中心），住所地东营市河口蓝色经济开发区义三路与庆园路交叉路口，统一社会信用代码12370503054965545U。

法定代表人：杨立民，主任。

上诉人山东汇众建设工程有限公司（以下简称汇众公司）因与被上诉人***、原审第三人东营港经济开发区新材料产业园管理服务中心（原名河口蓝色经济产业园服务中心）（以下简称新材料服务中心）合同纠纷一案，不服东营市东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汇众公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回***的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由***承担。事实和理由：一、一审判决认定“***不仅负责了涉案工程的招投标工作，并且支付了涉案工程的税款、材料款等费用……，能够认定***借用汇众公司的资质完成的，***系涉案工程的实际施工人”，该认定事实不清，显属错误。1.***不是借用汇众公司的资质施工的涉案工程，***不是涉案工程的实际施工人。涉案工程的合同签订、组织施工、结算款项、款项拨付都是汇众公司完成的，而***系汇众公司该项目部实际施工的项目经理，施工是代表汇众公司的职务行为。涉案工程的施工真实情况是汇众公司拨付款项给***，由***支付施工的费用，事实清楚。2.因汇众公司项目经理的身份，***在涉案工程施工现场进行管理，是履行汇众公司工作的职务行为，而不是一审法院错误认定的因为***在施工现场，支付过资金，就认定***系实际施工人。3.实际施工人系由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设的概念。该解释第二十六条第二款仅仅是对实际施工人有权向发包方主张工程款的规定。该解释引入“实际施工人”概念的初衷在于解决转包、违法分包情形的农民工工资拖欠问题，突破合同相对性的法理原则为生存权大于经营权。从公平角度出发，实际施工人所投入的资金、材料和劳力，已经物化于建筑工程本身，其投入与建筑工程形成紧密相关，支持实际施工人主张工程价款符合公平原则。显然，该案采用实际施工人属于概念和适用位置错误。二、一审判决认定“***系涉案工程的实际施工人，新材料服务中心已将工程款拨付给汇众公司，汇众公司应当及时将相应款项支付给实际施工人***”，该认定事实不清，显属错误。本案是新材料服务中心支付汇众公司工程款后，***利用公司管理的漏洞进行的恶意诉讼。第一，***不是实际施工人，仅仅是汇众公司的涉案工程项目经理。第二，支付工程款是新材料服务中心向汇众公司履行合同义务行为，与***无关。第三，汇众公司支付给***的款项，都是正常的工程进度款，委托***进行的支付，最终的承受后果主体是汇众公司。第四，汇众公司作为施工方，对建筑工程质量、保修等承担最终责任，而***仅仅口头说自己是实际施工人就把汇众公司的工程款通过“法律手段”侵吞，不符合基本法律常识。三、一审判决认定“涉案工程审定值为7501059.55元，扣减汇众公司已经支付的6458823.82元，尚欠892235.73元，予以支持”，该认定事实不清，显属错误。按一审判决认定若为资质借用，会产生施工合同无效及借用合同无效的法律后果，若这样，不存在依据合同值进行付款的基本法律逻辑，对于合同无效，应按无效合同原则处理。汇众公司在一审庭审中，明确认可涉案工程委派项目经理***进行的管理，施工后最终的承担主体是汇众公司，而不是***。对于该项目，汇众公司在进行管理认定时，要求项目经理按15%缴纳项目承包费，是符合事实和当时的真实约定。而对于***主张扣除2%的管理费，其余工程款支付给***的主张，***在一审庭审中没有提供证据证实，应承担举证不利的法律责任。四、一审法院认定***借用资质行为，并认定借用资质行为为有效民事行为，属于适用法律错误。国家对施工企业划分资质等级的依据是企业的建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量和技术设备水平，是企业施工能力的重要体现。法律禁止资质的挂靠及借用施工，从其危害性上来看，不仅损害合同相对方发包人的合同利益，还将破坏国家对建筑市场资质监管秩序，对建筑质量安全造成影响，损害社会公共利益。根据《建设工程司法解释(一)》第一条第(二)项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，应当以违反法律、行政法规的强制性规定认定为无效。根据上述法律规定，若一审认定***存在借用资质行为，应对借用行为作出正确认定，即借用资质的行为属于因违反法律强制性规定而无效，应适用无效合同的法律规定裁判该案。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.***是涉案工程的实际施工人。一审中汇众公司对***提交的证据1、2、3、4、6、8(除情况说明外)、10的真实性均无异议，而该证据可以表明***参与涉案工程的全部过程:在***方缴纳了招标保证金、制作投标文件并参加投标活动中标成功后，由***方填写了新材料服务中心提供的建设工程施工合同内容，其后，组织人员进行施工、购买现场所需的各种材料，并制作施工日志，对施工活动进行记录。经过审计，工程交付后，***又缴纳了税费。因汇众公司欠***工程款，***向总经理王玉民进行催要，王玉民承诺该款项会向***支付。汇众公司对证据5有异议，而证据5、9能够共同证明马秀梅为汇众公司职工，曾与***就涉案工程款问题进行沟通。而新材料服务中心在一审的陈述也可以表明***才是实际施工人。以上，均可清楚表明***为实际施工人，一审法院认定***身份系基于完整的证据链予以认定。汇众公司称***为其项目经理，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理持证上岗，须经建设行政主管部门组织培训、考核和注册，并实行岗位工资和奖励制度。首先，***没有项目经理资质证书，其次，汇众公司未提供与***存在管理关系的证据。相反，汇众公司向***支付过的几笔款项能够在时间、金额上说明***与汇众公司存在挂靠关系。2.涉案合同的效力不影响***依法维护自己的合法权益。***作为实际施工人，涉案工程已审计完毕，工程款也全部由新材料服务中心向汇众公司支付，证明涉案工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条之规定，***有权参照实际履行的合同结算建设工程款。

新材料服务中心未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令汇众公司向***支付代收的工程款892235.73元；2.判令汇众公司以892235.73元为基数，自起诉之日起至判决确定的付款日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***支付违约金；3.本案的全部诉讼费用由汇众公司承担。

一审法院认定事实：冯赞春为涉案工程投标交纳投标保证金36932元。2015年4月20日，汇众公司中标河口蓝色经济开发区管理委员会建设的河口蓝色经济开发区明园路东延建设工程。同日，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为河口蓝色经济开发区明园路东延建设工程，开工日期为2015年4月21日，竣工日期为2015年10月21日，合同价款7683698.96元，采用可调价格合同，合同价款调整方法为合同价格加现场签证加设计变更，具体依审计机关出具的审计值为准。2016年6月2日，东营市河口区审计局作出东河审投报[2016]31号审计报告，上述工程审定值为7501059.55元。

2015年8月5日，冯赞春通过其中国农业银行6228××××9165账户为纳税人汇众公司缴纳企业所得税76836.99元；同日，***通过其中国农业银行6228××××6663账户为汇众公司缴纳营业税、城市维护建设税、印花税、政府性基金收入、专项收入、地方水利建设基金262782.50元。

2015年8月5日至2019年8月31日，新材料服务中心向汇众公司分别支付了1008000元、2066000元、1790000元、1054823.82元、712000元，***认可汇众公司已向其支付了6458823.82元（其中，2016年8月31日，汇众公司向曹庆菲东营农村商业银行6223××××0836账户转账存入104080元、846320元、449400元、290200元，共计169万元。2019年9月3日，汇众公司向盛亚6223××××2809账户转账存入69万元，两人均系代***接受涉案款项）。***雇佣了施工人员、使用了机械、购买了材料等，***向相关人员支付了人工费、材料款、机械费等。2019年11月20日，新材料服务中心向汇众公司拨付工程款尾款870235.73元，该款项进入汇众公司东营银行账户后，因汇众公司欠付银行贷款，被该银行扣划。

***持有涉案工程的中标公证费、审计费单据、周涛所作的施工日志。

一审法院认为，双方争议焦点为：一、***是否借用汇众公司资质施工涉案工程，是否是本案工程实际施工人？二、如属于借用资质，汇众公司是否应向***支付涉案工程款？三、如支付，数额为多少？

关于第一个争议焦点，一审法院认为，***不仅负责了涉案工程的招投标工作、而且支付了涉案工程的税款、材料款等费用，且证人出庭均陈述***系涉案工程的实际施工人，同时作为发包方的新材料服务中心亦认可***是实际施工人，结合汇众公司向***的付款情况，根据***的陈述，能够认定涉案工程系由***借用汇众公司的资质完成的，***系涉案工程的实际施工人。汇众公司称***是其新材料服务中心处实际施工的主管人员、项目经理，***系受其委托支付的材料款、人工费、机械费等，***不予认可，汇众公司未提交证据予以证实，对其主张一审法院不予支持。

关于第二个争议焦点，一审法院认为，***系涉案工程的实际施工人，汇众公司仅是出借资质，新材料服务中心已将工程款拨付给汇众公司，汇众公司应当及时将相应的款项支付给实际施工人***，汇众公司未向***付款，现***要求汇众公司支付工程款的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。

关于第三个争议焦点，一审法院认为，***主张汇众公司已经支付了6458823.82元，汇众公司应当扣除的资质使用费150021.191元（审定总值的2%），实际扣除15万元，第三次拨款扣除2%后，剩余了21.191元没有扣除，约定给予***免除。汇众公司主张***应向公司交纳审定值15%的项目承包费，***不认可，汇众公司未提交证据，一审法院不予支持。涉案工程审定值为7501059.55元，扣减***认可的15万元的管理费，汇众公司已经支付6458823.82元，尚欠892235.73元，现***要求汇众公司支付892235.73元，一审法院予以支持。***要求汇众公司支付违约金，不符合法律规定，一审法院不予支持。

新材料服务中心经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对部分诉讼权利的放弃，应自行承担相应的法律后果。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、山东汇众建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款892235.73元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12722元，减半收取6361元，保全费4981元，由山东汇众建设工程有限公司负担，并于判决生效之日起十日内向一审法院交纳。

二审中，汇众公司为支持其主张向本院提交工商登记材料复印件一份。证明：汇众公司法定代表人王全民变为王召民，汇众公司的股东只有王召民自己，公司的人员有周斌、郭玉洁、王召民，没有一审中***电话录音中的马睿、王玉民等人员，汇众公司在变更前法定代表人是王全民，王玉民与汇众公司没有关系，***提交的涉案工程的通话录音与汇众公司无关。

***质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。王玉民的身份汇众公司在一审中予以认可，而马睿的真实姓名为马秀梅，汇众公司也认可马秀梅为王玉民的妻子。此外，汇众公司在一审中称王玉民与王全民系兄弟关系，有时帮王全民管理公司的烂摊子。

***为支持其主张向本院提交国家企业信用信息公示系统中打印的汇众公司报告一份。证明：王玉民曾为汇众公司的股东，于2015年1月29日退出股东身份，而涉案工程的招标发生在2015年1月，王玉民虽退出股东身份但是汇众公司的实际控制人，涉案工程的具体情况王玉民最为了解。

汇众公司质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。登记材料能够证实王玉民不是汇众公司的股东，涉案的工程合同签订于2015年4月份。根据***提交的登记材料，可以证实王玉民对涉案工程不知情，其也没权利代表汇众公司承认任何事实。

新材料服务中心未进行质证，亦未提交证据。

本院认为，汇众公司、***对双方提交证据的真实性均无异议，本院依法确认其真实性，对其证明力将结合全案予以分析认定。

二审中，汇众公司确认其与***没有签订书面劳动合同，没有向***发放固定的月薪工资，也没有为***缴纳保险。涉案投标保证金及中标费用均由***方代付，汇众公司没有返还给***。

汇众公司与***均确认，涉案工程现场工作人员都是***组织的人员，与汇众公司没有关系。

二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，汇众公司的上诉请求不能成立。理由如下：1.汇众公司主张***系汇众公司的项目经理，施工是代表汇众公司的职务行为。***对此不予认可，主张自己从汇众公司转包涉案工程，是涉案工程的实际施工人。汇众公司未提交证据证明该主张，且其在二审中亦确认与***没有签订劳动合同，没有向***发放固定的月薪工资，也没有为***缴纳保险。故汇众公司主张***的施工行为系代表汇众公司的职务行为证据不足，不能成立，本院不予支持。2.汇众公司与***均确认涉案工程现场工作人员均是***组织的人员，与汇众公司没有关系。并且涉案工程招投标的相关费用是由***方缴纳，建设施工合同的内容亦是由***方填写，同时建设方也认可***是实际施工人。因此，综合全案证据能够确认***是涉案工程实际施工人的身份。3.汇众公司主张***应按审定值的15%向其缴纳项目承包费，但汇众公司未提交证据证明该收费标准是其与***协商一致的结果。***自认其应按审定值的2%向汇众公司交纳资质使用费，一审判决据此扣减15万元的管理费并无不当，本院予以维持。

综上所述，汇众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12722元，由上诉人山东汇众建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　乔良艳

审 判 员　张世柱

审 判 员　李　宁

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理　王玉凤

书 记 员　张　琪