某某新立房地产开发有限公司、上海市建筑装饰工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省**市鄞州区人民法院 民事判决书 （2023）浙0212民初12474号 原告（反诉被告）：**新立房地产开发有限公司（统一社会信用代码为913302000714572782）。住所地：浙江省**市鄞州区百丈路158号（9-14）室。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江导司律师事务所律师。 被告（反诉原告）：上海市建筑装饰工程集团有限公司（统一社会信用代码为91310000132333077B）。住所地：中国（上海）自由贸易试验区福山路33号17楼A座。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海建领城达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海建领城达律师事务所律师。 原告**新立房地产开发有限公司（以下简称新立公司）与被告上海市建筑装饰工程集团有限公司（以下简称上海装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院经诉前登记，于2021年7月22日、同年11月26日、2022年11月29日组织庭前会议。期间上海装饰公司提出反诉，本院准许与本诉合并审理。后经评估鉴定、调解不成，于2023年10月19日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭进行审理，并于同年12月7日公开开庭进行了审理。新立公司委托诉讼代理人***，上海装饰公司委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新立公司向本院提出诉讼请求（变更后）：判令上海装饰公司返还其超付的工程款1349798.88元。事实和理由：2018年5月9日，新立公司作为发包方与上海装饰公司（分包方）以及案外人中建三局集团有限公司（总承包方）（以下简称中建三局）签订编号为G37-［2018］PDN合0021号《**新世界广场项目7-10#地块T4栋住宅项目室内精装修分包工程》（以下简称涉案合同），约定由上海装饰公司承包新立公司位于**市鄞州区开发的**新世界广场项目7-10#地块T4栋住宅项目室内精装修工程（以下简称涉案工程），工程包干总价为33677482元，竣工日期为2019年12月底，并约定新立公司和中建三局有权根据实际情况调整竣工计划。该合同签订后，新立公司于2018年5月10日向上海装饰公司下发项目指令，明确涉案工程已具备开工条件并要求上海装饰公司进场施工。随后，上海装饰公司进场施工。另，上海装饰公司与案外人中建三局亦于2018年5月9日签订编号为G37-［2018］PDN合0021号B的《**新世界广场项目7-10#地块T4栋住宅项目室内精装修分包工程》（以下简称B合同）。同日，新立公司、上海装饰公司及中建三局签订了编号为G37-［2014］PDN合0028号（补10）《**新世界广场项目7-11号地块总承包工程（B标段）补充协议（十）》，约定涉案合同为实际履行合同，各方之间的权利义务内容均以涉案合同为准。上海装饰公司在施工过程中存在诸多问题：进度缓慢，导致工期不断延后，新立公司多次沟通催促及函告仍未有改善；已交付的房屋工程纰漏缺陷较多，维修严重滞后，无法及时响应业主们的报修诉求；施工管理混乱，发生多起恶劣事件以及存在其他影响涉案工程施工及涉案合同履行的问题。尤其是新立公司在2020年共计需有700套住宅交付业主，截至2020年12月31日，已有695套住宅如期交付，唯独剩下上海装饰公司负责精装修的5套住宅未能完成交付。新立公司基于业主迫切的使用需求，考虑上海装饰公司因自身经营管理问题已无能力继续履行涉案合同，于2021年1月7日发函确认以现状接收上述5套住宅，同时要求上海装饰公司将涉案工程中未施工的住宅也一并移交给新立公司，上海装饰公司无须再施工。根据涉案合同的合同条件第16.1条第（4）项“承包方在竣工前没有充分理由而松懈地进行工程或完全停工，并在收到发包方说明过失的挂号邮件或有记录的传递后7天内仍持续该过失或者在以后重复该过失”的规定，发包方可以挂号邮件或有记录的传递通知承包方终止其按本合同的受雇。至此，涉案合同终止，新立公司、上海装饰公司应依据涉案合同的相关约定就涉案工程进行清理并完成工程款结算。涉案合同终止时，尚有13套住宅未完成施工，该部分工程款4604946.40元应从涉案合同总价中扣减；在涉案合同履行中因新立公司提供材料产生的扣减款有5648480元。此外，新立公司多次催促上海装饰公司对涉案合同项下工程范围外、以变更签证进行施工的工程量与工程价款进行核对，但上海装饰公司始终未予以及时有效的配合。根据上海装饰公司已提供的变更资料，新立公司评估后认为需向上海装饰公司支付的工程变更款为4298506.11元。故截至目前，涉案合同总价内实际发生的工程款为33677482（合同价）-4604946.40（13套未完部分）＋4298506.11（合约变更部分）-5648480（甲供材扣款）-15180.4（设计调整扣减费用）-485271.49（启动选择性工程调整）-302929.18（责任扣减费用）=26919180.64元。根据涉案合同约定，涉案工程交付后应当支付保修金（5％）一半给上海装饰公司，新立公司应当扣留的保修金为672979.52元。故新立公司应支付给上海装饰公司的工程款为26919180.64-672979.52=26246201.12元。新立公司实际已支付27596000元，超额支付的1349798.88元上海装饰公司应予返还。 上海装饰公司辩称，一、在双方未就涉案工程进行结算的情况下，新立公司无权要求上海装饰公司返还超付的工程款。二、新立公司虽表示涉案合同为合同变更，但实际应为合同解除。原合同内的工程大量减少，在未经上海装饰公司同意的情况下，系新立公司的单方变更。该变更不符合涉案合同的合同条件第16.1.1条第（4）项约定，也未达到解除合同的条件。退一步讲，即便新立公司认为其有权解除合同，在未经上海装饰公司同意的情况下，新立公司通过强行要求上海装饰公司退场的方式，以书面形式和行为表明拒不履行合同义务，系严重违约行为，新立公司作为违约方亦不享有合同解除权。三、新立公司所称未完工程造价、甲供材扣款、合同外新增工程造价、已付款等，均未提供相应的证据证明。因上海装饰公司系被迫离场，客观上无法对离场时的施工界面、已完工程量进行准确的证据留存，故该部分亦应由新立公司举证。综上，请求驳回新立公司的全部诉讼请求。 上海装饰公司向本院提出反诉诉讼请求（变更后）：1．解除编号为G37-2018PDN合0021号的《**新世界广场项目7-10#地块T4栋住宅项目室内精装修分包工程合同》；2．判令新立公司向上海装饰公司支付工程款13543597.37元（含签证部分）；3．判令新立公司向上海装饰公司支付逾期付款利息损失403107.68元（以每轮上报签证金额为基数，在2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，在2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自上报之日起第29日开始计算至实际付清之日，暂计至2021年4月14日为403107.68元）；4．确认上海装饰公司在13543597.37元工程款范围内对其施工的**新世界广场项目7-10#地块T4栋住宅项目室内精装修工程拍卖或折价价款享有优先受偿权；5．判令新立公司支付上海装饰公司保全费、保全担保费。事实和理由：2017年10月31日，新立公司就涉案工程邀请招标，并于2018年初下发中标通知书，确定上海装饰公司为涉案工程的施工单位。2018年5月9日，新立公司、上海装饰公司与案外人中建三局签订了《**新世界广场项目7-10#地块T4栋住宅项目室内精装修分包工程合同》，确定案外人利比有限公司（以下简称利比公司）为工料测量师，同时约定由中建三局负责**新世界广场项目7-10#地块T4栋住宅项目的主体工程，上海装饰公司负责T4栋住宅项目室内精装修工程（公区及59套房屋室内精装修），上海装饰公司施工的涉案工程包干总价为33677482元（含税）。涉案合同的合同条件第4.2.1条约定，T4栋剩余精装修工程的工期为于总承包方竣工验收后总工期540个日历天。合同书第4.3条约定，“工程变更需按分包合同条件第7条条款约定的有书面指令的方可于中期付款中支付”；合同条件第7.1.6条约定，“承包方须事先提交付款申请书，而发包方须在收到付款申请书后14天核实完成的工程量后，向承包方发出‘中期付款证书’说明发包方应付承包方之款项，并在发出中期付款证书后14天内支付应付的款项。”当日，为配合新立公司办理相关手续，上海装饰公司与中建三局就涉案工程签订《**新世界广场项目7-10#地块T4栋住宅项目室内精装修分包工程合同》（即B合同），亦约定涉案工程价款为33677482元（含税）。随后，新立公司、上海装饰公司和中建三局签订《**新世界广场项目7-11号地块总承包工程（B标段）补充协议（十）》，约定B合同仅作为办理相关手续用，不作为实际履行合同，各方的权利义务以涉案合同为准。2018年5月3日，新立公司委托的项目管理公司新协中建筑有限公司（以下简称新协中公司）通知上海装饰公司于2018年5月10日入场施工，但因现场实际上没有施工界面及新立公司迟迟不予确认深化图纸等问题而无法全面开工，造成上海装饰公司施工范围内不同程度的开工延误，最迟部分直至2020年10月才开始施工。施工过程中，因新立公司存在大量设计变更、图纸变更、合同外新增工程以及恰逢新冠疫情等原因，导致涉案工程工期严重延误，造成上海装饰公司人工和机械租赁成本增加。2019年6月-2021年3月期间，上海装饰公司分八次向新协中公司报送110份签证单，总造价达13842447.78元。但新立公司未能按约及时批复，截至目前仅下发55张指令单，对其余55张签证单（相应涉及合同外新增工程价款为7472087.72元）既不下发指令单也不提出异议，导致上海装饰公司向利比公司申请确认合同外新增工程价款时，利比公司屡次以“指令单与签证单不匹配”为由拒不估价，大量合同外新增工程金额未得到确认，新立公司也未支付合同外工程款。2020年11月24日，涉案工程公共部位及41套房屋室内精装修工**工验收合格。2021年1月7日，新立公司单方通知上海装饰公司：3801、3401、3101、3001、2701五套房屋质量合格同意移交，301、302、1201、1901、1902、2601、2801、3201、3301、3601、3701等部分未完工程以现状接收。2021年1月8日，新立公司通过更换锁芯的方式将上海装饰公司赶出施工现场，强行接收涉案工程，并找他人进场继续施工。上海装饰公司根据涉案合同及签证单结算，涉案工程的结算总金额应为33677482（合同价）-2415414.46（13套未完部分）＋13842447.78（增加工程造价）-5246980（甲供材扣款）＋144215.60（采保费）＋241541.45（未完工程利润）=40243292.37元；新立公司仅向上海装饰公司支付了合同内部分工程进度款共计26699695元（不含签证部分），尚欠13543597.37元工程款（含签证部分）未付。上海装饰公司认为，新立公司作为招标人对涉案工程进行招标，下发中标通知书确定上海装饰公司为涉案工程的施工单位，并与上海装饰公司、中建三局签订补充协议约定涉案合同为实际履行合同；且涉案合同及B合同约定的涉案工程合同内包干总价均为33677482元，中建三局不收取任何管理费，可见新立公司系涉案工程的发包人。涉案合同虽名为三方协议，实际主要约束新立公司、上海装饰公司，故双方均应按涉案合同约定履行。新立公司擅自将上海装饰公司赶出施工现场、另找案外人施工并起诉要求返还超付工程款，是明确表示且以行为表明拒不履行合同义务的行为，上海装饰公司有权依据《民法典》第五百六十三条第一款第二项之规定行使法定解除权，解除涉案合同，并有权主张逾期付款利息损失、工程价款优先受偿。 新立公司针对上海装饰公司的反诉辩称，一、涉案合同已依约履行完毕，不存在解除的前提。合同书第3条约定，7#、9#地块和8#、10#地块毛坯竣工日期均为2019年8月底，本精装修分包工**工日期修订为2019年12月底。新立公司于2018年5月10日向上海装饰公司发送了开工指令，要求上海装饰公司进场施工，然而直至2020年，且已超过涉案项目向小业主集中交付的时间，施工仍未完成。期间，上海装饰公司投入的人材物严重不足，项目管理公司新协中公司多次提示、催告，并要求立即加派人手、保质保量完成项目施工，但人力不足、管理混乱等情形依旧存在。2021年1月，因上海装饰公司自身经营困难以及合同履行的原因，新立公司不得已依据合同条件第6.3条对合同内容进行了变更，被迫对涉案合同项下13套房源按现状移交，并予以交付。因此，除原合同项下甩项部分外，其余部分已经履行完毕，不存在解除问题。且上海装饰公司作为违约方，无单方解除合同的权力。二、关于工程造价。1．利比公司作为双方认可的工料测量单位，其估价本身应对双方具备合同约束力。上海装饰公司主张的变更结算金额与其实际施工的结算金额存在差异，其主张工程款依据的价和量均存在错误，且依据不足。根据上海装饰公司提交的工**工结算报价书，上海装饰公司自己就甲供材料524万元多进行了扣减。其主张的1300多万元工程款，经新立公司测定只有429.8万余元。合同内未完成的毛坯房一共13套，11套以毛坯交付；2套未完成中，3501室按毛坯交付，2901室做了一半，按未完成情况扣除，应扣除造价470多万元。上海装饰公司主张甲供材采保费40000元也无依据。即便按照司法鉴定报告，已完工程造价23585102元＋合同外增加工程造价5837774元，亦与上海装饰公司主张的40243292.37元相差1000多万元。2．上海装饰公司主张未施工部分预期利润10％缺乏依据。根据合同条件第6.3条，双方明确约定新立公司有权变更合同项下的工程量，即从合同签订之日，上海装饰公司的涉案工程工程量存在不确定。新立公司就涉案工程项下13套房源精装修工程进行甩项处理，符合约定，上海装饰公司并无预期利润损失之说法。且根据《民法典》第五百八十四条规定，预期利润损失以一方不履行合同义务之违约行为为前提，本案上海装饰公司违约，新立公司被迫就剩余13套房源按现状移交，非违约方，不存在赔偿预期利润损失的前提。三、关于利息损失，新立公司已严格按照合同约定支付了进度款，不存在逾期支付的行为。根据合同条件第7.2.1条约定，结算期为竣工证书发出后起计十二个月，工**工后承包方须于竣工证书发出后三个月内把详细的结算及有关的计算资料提交给发包方由发包方审核确认。本案中，关于最终变更部分的结算金额，新立公司多次书面发函催促，上海装饰公司始终未提交完整的结算资料，直至本案起诉前仍未提交结算报告书，致双方不具备结算和付款的条件。上海装饰公司诉讼过程中为了配合鉴定才提交结算书，但金额过高。同时，上海装饰公司亦未举证证明其按照合同约定向新立公司提交了付款申请书，亦不具备付款的前提条件。故上海装饰公司主张的逾期付款利息损失没有事实和法律依据。四、关于建设工程价款优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条规定，装饰装修工程优先受偿权实现的前提是具备折价和拍卖的条件。因装饰装修依附于主体工程，其折价、拍卖的前提为工程整体折价或者拍卖，且工程整体变价时装饰装修工程价值能够单独计算。涉案项目已向小业主完成集中交付，不动产权属亦发生转移，不具备折价或者拍卖的条件，该优先受偿权不能成立。综上，请求驳回上海装饰公司的全部反诉诉讼请求。 本院经审理认定无争议的事实如下： 2018年6月，案外人中建三局（甲方）、上海装饰公司（乙方）、新立公司（丙方）签订《中国**市**新世界广场项目7-10#地块T4栋住宅项目室内精准修分包工程合同文件》两册。合同第一部分合同书约定：就丙方于**市鄞州区的工地兴建之**新世界广场项目7#-11#地块总承包工程，甲方负责主体工程，乙方负责T4栋住宅室内精装修分包工程。2.1本工程合同价款（含税）33677482元，不含增值税价格为32696584.47元，增值税金额为980897.53元。2.2合同总价按合同文件之要求包干，除合同内有明确说明外，不会因人工费、物价、汇率、税率的波动而调整。2.3合同总价视为已包括人工费、机械费、材料费、管理费、间接费、措施费、规费、税费、利润及其他一切使本工程能满意地按时完成的不可或缺的附带工作之费用及保修费用。2.4单价表内之数量只作参考，并不构成合同之一部分，除暂定数量项目外，结算时均不会再重新量度调整；合同总价不会因任何数量的错漏而调整；任何合同文件要求的项目若在单价表内没有列明，则其所需费用视作已考虑在其它项目的单价及价款内。3．合同工期：本工程的合同工期见中标通知书第2条款……7#、9#地块及国际品质生活馆（下同）的开工日期为2016年2月25日，毛坯竣工日期修订为2019年8月底；……8#、10#地块开工日期为2016年2月25日，毛坯竣工日期修订为2019年8月底。本精装修分包工**工日期修订为2019年12月底。4．付款方式……4.3中期付款中的变更金额按以下约定支付：1）工程变更需按分包合同条件第7条条款约定的有书面指令的方可于中期付款中支付；2）有关工程变更施工完成后，工程变更金额尚未经乙方、丙方及专业顾问三方确认前，暂按丙方聘请的专业顾问估算的工程变更金额的30％支付；3）若经乙方、丙方及专业顾问三方同意确认的工程变更金额，可按该金额的80％支付中期付款。6．合同文件的组成及解释顺序如下：合同书、合同条件、中标通知书、双方在发标后至定标前的21份来往函件、回标文件。合同书附件三分包合同条件载明甲方中建三局为总承包方，乙方上海装饰公司为分包单位，丙方新立公司为发包方，并约定：7．（a）工程变更等，由总承包方书面发给分包单位与分包工程有关之任何发包方指令（必须是书面指令，任何没有书面指令的事项均不会视作有效；不论是变更工程或因其他事项而由总承包合同授权发包方发出者）后，分包单位须立刻遵循及履行指令，不能以双方对数未完成为由而拖延或者暂停执行工程变更指令；但分包单位不得自行变更分包工程；本分包合同内“工程变更”一词意指合同图纸所绘画及工料规范所说明的本工程在设计、质量上的改变，包括工作的加、减或更换，本工程用物料类别、标准的改变，和已完成或送至工地的工作或物料的迁离工地（不合规范的工作或物料除外）。合同第二部分合同条件载明新立公司为发包方，中建三局为总承包方，上海装饰公司为承包方，并约定：4.2.1T4栋总工期为总承包方竣工验收后540个日历天。4.8.1本工程的保修期为三年，从“竣工证书”内说明的正式竣工日起计。6.3工程变更：图纸所绘画或施工规范所说明的本工程，发包方可随时发出指示要求在设计、品质或数量上作出更改或修订。按指示而发生的工程变更的费用由发包方采取合同单价表内适用的单价或采取原来的单价为换算基础计算。若前述定价方法不适用时，参照市场合理价格执行。合同总价按此相应调整。6.4暂定款：本合同内的“暂定款”一词意指包括在合同总价里，专为在议标时未能完全预见、规定或详细说明的工作或费用而设，并按发包方的指示而部分或全部使用，或若不需要时从合同总价完全扣除的款项。本工程暂定款项目包括入户门门锁、厨柜、厨房电器、快暖通的供应及安装，及洁具、开关及插座面板的供应，其由发包方单独招标确定报价而推荐供货单位提供，且须由承包方按前述确定报价与其分别签署相关合同，其中洁具、开关及插座面板需由承包方安装。暂定款各项目结算时，按发包方确定的供应及／安装单价＊图纸安装数量进行计算，合同总价相应调整。承包方对各项目有关的采保和协调费用于各栋回标价汇总表单独列项内填报，惟洁具、开关及插座面板的采保和协调费则需于各单价表项目的安装单价内填报。有关的采保和协调费包干使用，结算时不作调整，不论其与投标单位投标时的估计有多大出入。7.1.1工程款会以人民币按以下方式支付：（1）每月按经发包方认可的累计完成的合格工程量计算有关的工程款，减去保修金及已支付的款项后支付余款；保修金为至该月的累计工程款的10％直至累计保修金达到保修金限额为止。注：当估计结算价小于或等于合同总价时，保修金限额为合同总价的5％；当估计结算价大于合同总价时，保修金限额为估计结算价的5％；合同完成结算时，保修金限额为结算价的5％；按以上计算保修金限额取整至千元单位。（2）竣工证书发出及承包方提交竣工记录图、保养说明书后，支付保修金一半；（3）保修期满三十六个月及承包方提供保修完成承诺书后，支付余下的保修金；（4）结算之后尚有余款的，在结算书正式签署**后支付结算余款（保修金除外）。7.1.6承包方须事先提交付款申请书，而发包方须在收到付款申请书后14天核实完成的工程量后，向承包方发出“中期付款证书”说明发包方应付承包方之款项，并在发出中期付款证书后14天内支付应付的款项。7.2.1结算期为竣工证书发出后起计十二个月，工**工后承包方须于竣工证书发出后三个月内把详细的结算及有关的计算资料提交给发包方由发包方审核确认，并于发包方或发包方聘请的顾问公司审核过程中积极配合补齐资料及洽谈结算价格，如承包方未及时提交结算资料或不积极配合之后的资料补充及洽谈过程，则发包方有权按该工程已付款金额作为结算金额单方面完成结算工作。16.1.1假若承包方犯有一个或多个的下列情况，发包方可以，但不能无理或恶意地，以挂号邮件或有记录的传递通知承包方终止其按本合同的受雇：……（4）承包方在竣工前没有充分理由而松懈地进行工程或完全停工，并在收到发包方说明过失的挂号邮件或有记录的传递后7天内仍持续该过失或者在以后重复该过失；……。16.2.1假若发包方犯有一个或多个的下列情况，承包方可以，但不能无理或恶意地，以挂号邮件或有记录的传递通知发包方终止其按本合同的受雇：（1）发包方未能按第7.1条件的规定在28天内支付应付的工程款；（2）发包方或其应负责的任何人士严重干扰或妨碍工程的进行；……。合同第三部分中标通知书第2.1条载明：剩余精装修工程在总承包工**工验收后480个日历天内完成；第2.4条载明：7-10#地块开工日期为2016年2月25日，合同工期为1100个日历天，竣工日期为2019年2月28日。合同第四部分来往函件a421页投标单位疑问清单第1.54条载明：问题：招标文件《采购技术要求》3.8“***具（主材甲供）的现场收货保管及安装施工”，请业主明确“***具（主材甲供）”价格是否含三角阀、金属软管、密封法兰圈、下水、S弯等配件？回复：洁具主材为甲指乙供，供应价格不包括相关零配件，而须于安装价格内包括。 涉案工程主要含公区及59套房屋装修，由案外人新协中公司进行管理，并指定***为新协助中公司的驻工地代表。2018年5月3日，新协中公司向上海装饰公司发送开工通知，通知于2018年5月10日开始计算合同工期。2020年11月12日，新协中公司向上海装饰公司发送《关于T4精装合同外指令及变更价格的事宜》，载明：截止至当前，本分包工程已发生之变更单有83份，其中有发包方指令的变更单55份，未发指令的有28份，其中正在走流程20份，***在估值的4份，未收到变更资料的4份（明细见附件1）；等等。施工期间，双方共形成8轮110份签证。2020年11月24日，新立公司、上海装饰公司、中建三局等单位对涉案工程进行质量分户检验，共验收41户，其中验收合格36户，经整改后验收合格5户，验收不合格0户。2021年1月7日，新协中公司向上海装饰公司发送《关于T4栋若干单元精装修施工相关事宜的通知》，载明：对T4-3801、3401、3101、3001、2701，此5套单元，精装修工程已基本完工，我司同意移交，对工程现存的遗留事项、质量瑕疵或后续发生的质量问题等，各方依据工程合同关于保修责任的约定与相关法律法规的规定予以执行；对T4-301、302、1201、1901、1902、2601、2801、3201、3301、3601、3701，此11套单元，剩余未完成部分贵司无须再施工，按现状移交；等等。同日，新立公司现场安保人员拒绝上海装饰公司入场施工，上海装饰公司退场。后新立公司委托案外人对剩余13套房屋继续施工。根据**市房产交易信息服务网，涉案59套房屋均已办理网签备案手续；根据**市自然资源和规划局提供的**市不动产登记信息查询，56套房屋已登记至小业主名下。 新立公司累计向上海装饰公司支付工程款27596000元，构成为：1．新立公司直接向上海装饰公司支付24694350元，即2019年1月21日354600元，7月4日768600元，8月1日389700元，8月26日652500元，9月25日510300元，10月30日897300元，12月5日1575900，2020年1月8日6837250元，1月19日2789300元，7月17日1659800元，8月27日1890000元、1587500元，9月9日820000元，10月26日396000元，11月18日1065600元，12月29日2500000元；2．新立公司通过中建三局于2020年8月13日向上海装饰公司支付2002615元；3．新立公司代付农民工工资899035元，即2020年1月8日162750元，7月27日409385元，8月27日247500元，11月23日79400元。 以上事实由新立公司提供的部分合同内容、工程款付款清单及具体凭证、《关于T4精装合同外指令及变更价格的事宜》、《关于T4栋若干单元精装修施工相关事宜的通知》等证据，上海装饰公司提供的《中国**市**新世界广场项目7-10#地块合同文件》、开工通知、全装修住宅工程分户质量检验汇总表等证据，以及新立公司、上海装饰公司的***以证明。 对于有争议的事实，双方举证及质证情况如下： 1．新立公司为证明上海装饰公司施工进度缓慢、工期不断延后、存在诸多工程纰漏，提交以下4组证据：（1）新协中公司向上海装饰公司发函3份，并抄送项目部和监理。具体为：2020年5月26日，发送《关于T4栋精装现场进度滞后及施工人员不足事宜》，载明当日现场巡查施工人员约35人，严重不足，多项工作面无人施工，并具体列举了9条，要求立即增派人手，加班加点按6月15日前计划完工。2020年8月5日，发送《关于T4栋精装施工进度严重滞后事宜》，载明T4栋精装进度要求2020年8月20日之前完成4-25层及整栋楼的电梯厅公区精装，但现场实际进度已严重滞后，并具体列举了6条；现场只有不到30人在施工，要求上海装饰公司于2020年8月6日之前提供2020年8月20日完工的施工计划，加派人手加班加点施工，精装工程已没有再次延误的时间；并附现场图片。2020年8月11日，发送《关于首期T4栋加强管理及推进施工进度事宜》，载明现场进度严重滞后等情况，并要求上海装饰公司在2020年8月17日前完成T4栋人员调整和材料到位，T4栋精装修单元在2020年9月30日必须达到交付状态；并附施工人数清单。上海装饰公司对该3份函的形式真实性认可，内容真实性不予认可，认为函上载明的未完工情况属实，但是进度滞后并非现场施工人手不足等上海装饰公司的原因导致，而是总包竣工时间晚、移交给上海装饰公司的施工界面时间晚以及新冠疫情、电梯故障、地下室跑水等多种原因导致。（2）新协中公司向上海装饰公司发函2份，并抄送项目部和监理。具体为：2020年11月26日，发送《关于8#地块T4栋精装纰漏维修严重滞后事宜》，载明2020年11月20日与上海装饰公司管理人员现场共同检查T4栋4-25层，精装的纰漏缺陷较多，上海装饰公司也编排了维修整改计划，2020年11月26日再次检查，T4栋没有一套房间全部整改完成，并且维修人员严重不足；要求上海装饰公司必须按整改计划按时保质保量完成交付；并附维修整改及交付计划。同月28日，发送《关于8#地块T4栋精装进度滞后事宜》，载明22-25层未按维修整改及交付计划完成，进度滞后，施工人员不足，要求上海装饰公司按计划落实并增派人手按期完成。上海装饰公司对该2份函的形式真实性认可，内容真实性不予认可，认为其施工工程已于2020年11月24日验收合格，整改通知与事实不符。（3）**新世界项目分户验收质量检查表（第二轮）3套，有施工单位、业主（管理）单位、物业单位、监理单位相关人员签字，内容涉及2020年9月27日4-8层、2020年9月25日9-15层、2020年9月12-19日15-25层验收存在的问题。上海装饰公司认为该组证据系新立公司单独制作，即便当时存在问题，在2020年11月24日验收合格时也已整改完毕，系施工过程中的调整行为，不能证明其施工质量存在问题。（4）（2021）浙甬鄞证内字第955号公证书，显示：**于2020年12月16日组建了“T4500方施工进度群”，群成员24人，主要内容为反映现场施工人员没有或较少，要求上海装饰公司增加人手，沟通施工计划、交付时间、质量问题等。上海装饰公司对形式真实性认可，内容真实性不予认可，认为截图不完整，系片段式，存在断章取义、以偏概全的可能；微信聊天均系单方发言，不能反映现场实际情况；根据面积，聊天仅涉及13套房的施工，并非T4全部59套房的施工；群成员除了上海装饰公司，还包括地暖、空调、机电、电梯等分包单位，群内业主单方反映的情况不能证明全部与上海装饰公司有关；即使部分内容显示上海装饰公司现场工人不足，也是因为之前提过的界面移交**、其他分包单位**、甲供材**、新立公司未确认施工方案、电梯故障、签证费用**等原因导致。 2．新立公司为证明合同终止后上海装饰公司不配合提交材料并清点确认工程界面，提交了2021年1月15日新协中公司向上海装饰公司发送《关于8#地块T4栋精装修工程处理有关问题的再次重申》，载明了上海��饰公司的若干问题，并要求妥善处理善后事宜。上海装饰公司对形式真实性认可，内容真实性不予认可，认为函件内容系无端指责，没有事实依据；且当时涉案合同并未终止，仍在履行期内，新立公司2021年1月7日强行接收涉案工程，系明确表示且以行为表明拒不履行合同义务的严重违约行为，导致涉案合同已不具备履行基础，合同目的无法实现，其无奈之下才通过反诉行使法定解除权。 3．新立公司为证明上海装饰公司已自行取走了现场材料，提交了视频和照片若干，显示有人在现场材料堆放处。上海装饰公司认为视频和照片的拍摄背景不清楚，但其客观上确于2021年5月25日安排项目人员去现场仓库取东西，取的东西原告未作为证据提交；照片里有一张由新立公司人员**和上海装饰公司施工人员***签字的纸，是双方确认的已取走的材料清单；当日上海装饰公司取走的现场材料，仅限于该清单上的电脑、垃圾袋、钢钉等零星物品，不包括施工所用的装修材料；上海装饰公司退场之后，现场有大量的遗留材料，这些材料要么上墙了，要么新立公司自行处理了。 4．新立公司为证明上海装饰公司未履行维保义务，其不得以委托第三方维修，故有权扣除质保金且就不足部分向上海装饰公司追偿，提交了维保材料一套，包括其与案外人签订的合同文件、指令单、付款凭证若干。上海装饰公司对证据三性及证明目的均不认可，认为相关合同、指令单、转账凭证均无上海装饰公司员工签字或参与；其施工尚未完成即在2021年1月被新立公司强行赶出现场，新立公司主张的维保事项，不属于其负责施工的范围，不应由其承担维保义务；涉案合同因新立公司违约而解除，根据《民法典》第五百六十六条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”之规定，相应维保条款也一并解除，不再适用，终止履行；新立公司主张的所谓维保事项并非施工原因造成的质量问题，而是第三方施工或使用过程中对工程造成的破坏，不属于工程维保范围；新立公司单方主张的委托第三方进行维修的费用高达1361632.73元，远远高出实际维修费用，非合理费用；大部分维保事项新立公司并未通知上海装饰公司进行维修，而是直接通知第三方维修，表明相关维保事项不属于上海装饰公司施工范围，也表明上海装饰公司无从知晓相关维修事项；因此，新立公司无权直接主张扣款。 5．上海装饰公司为证明工程进度滞后原因为总包竣工时间晚、移交施工界面时间晚、新立公司不予确认深化图纸、存在大量设计变更、图纸变更、合同外新增工程、电梯多次故障、地下室跑水、新冠疫情等多种原因，提交了以下4组证据：（1）“**新世界项目T4栋精装修工程界面移交单组卷目录”及相应的界面交接移交单50份，移交时间自2018年7月13日至2020年9月29日不等，其中2020年17份；移交单位有中建三局及“三局机电”“联城消防”等分包单位。新立公司对序号3、40、47的真实性无法确认，其余真实性认可，但认为移交单最多只能证明移交时间，无法证明是新立公司的原因造成界面延迟或工期延误；即使相关界面移交较晚，也是因为上海装饰公司前期投入人力物力不足，造成相关界面移交整体推迟滞后。（2）19份工程联系单及部分发送凭证，发送对象为新协中公司，抄送对象为新立公司、监理公司等，内容涉及催交施工界面、请求协调其他施工单位、催订合同、催甲供材进场、催方案确认、催解决电梯维修问题等。新立公司称编号43、49号联系单未收到，上海装饰公司也未提交发送凭证，其余联系单收到，形式真实性认可，但对关联性有异议，不能证明其证明目的，具体同第（1）点质证意见。（3）复工申请（承诺）表，申请2020年2月20日复工，及**市住房和城乡建设局关于防控疫情帮扶企业促进发展的通知。新立公司对真实性认可，但认为疫情发生于涉案合同已经**履行情况下，不适用不可抗力，且复工时间涵盖了春节前后的正常休假时间。（4）2020年12月3日新协中公司向上海装饰公司等发送《关于8#地块T3T4栋毛坯房施工事宜（二）》函件，载明T4栋8个户型的毛坯房内的强电工作、给水、排水工作将由精装单位施工，要求上海装饰公司等立即跟进材料采购工作，并做好现场施工记录。上海装饰公司认为新立公司下发通知时早已超过合同约定工期，因此涉案工程不可能按照新立公司所述在合同工期内完工，工期延误责任在新立公司；该通知发出后一个月左右，新立公司就让上海装饰公司退场了。新立公司对真实性认可，但认为函件背景是上海装饰公司拖延施工，新立公司被迫再次强调其施工内容并要求尽快完工，并非刚刚下发通知；且同时期的T3栋最后完成了施工，证明T4栋延误的责任是上海装饰公司。 本案审理期间，本院委托浙江国信工程管理咨询有限公司（以下简称国信公司）对**新世界广场项目7-10#地块T4栋住宅项目室内精装修分包工程合同内已完工程造价、未完工程造价、合同外增加工程造价进行评估鉴定。国信公司于2023年5月8日出具鉴定报告征求意见稿，新立公司、上海装饰公司各自提出意见，国信公司于同年6月4日对双方异议书面回复；新立公司、上海装饰公司各自再次提出意见，国信公司于同年6月13日再次回复，并于同年6月16日出具鉴定报告。鉴定结论为：合同内已完工程造价为23585102元，合同外增加工程造价为5837774元，争议造价为801411元，合同内未完工程造价为4483902元。鉴定造价汇总表载明：合同内已完工程造价23585102元=合同价33677482元-暂定数量及暂定款调整5608478元-合同内未完工程造价4483902元；合同外增加工程和争议造价即110份指令单所涉，增加工程造价为5837774元，争议造价为801411元。争议造价具体为：序号3.023“T43-25层卫生间等电位连接属精装修增加内容”，争议金额9632元；序号3.025“关于T4卫生间增加智能马桶水电工作事宜”，争议金额23078元；序号3.031“关于T4栋26层以上电梯厅地面增加钢丝网片事宜”，争议金额5613.08元；序号3.068“T4三层增加临时防火门”，争议金额46173.37元；序号3.083“T426-39层设备阳台与阳台墙体开洞并增设栏杆”，争议金额7039.50元；序号3.095“C户型4套房间的赶工费诉求事宜（27层、30层、31层、38层）”，争议金额678000元；序号3.096“受疫情影响，成本增加，诉求补贴相关费用”，争议金额22875元。 双方质证意见如下： 新立公司对鉴定报告的形式真实性、合法性没有异议，但认为：1．暂定数量及暂定价款调整部分，序号2.03“橱柜甲供材暂定款”还应扣减橱柜采保费36200元，序号2.05“信箱暂定款”还应扣减信报箱、插座、开关面板采保费3800元；2．合约变更部分，应扣减序号3.009等14项合计976172.71元；3．分包合同内未完成部分，应扣减机电费用工程即新立公司诉状所称选择性工程费用485271.49元、第二期节点工程期间费用570694.80元；4．因上海装饰公司施工范围没有地漏，不涉及采购及安装，地漏都由中建三局完成，涉及费用44546.12元应当扣减；5．责任费用应扣减302929.18元，其中：（1）洁具和浴霸补货费用104652.21元＋35143.53元，其中6696.52元＋526.4元已由上海装饰公司在第三次庭前会议中认可；（2）精装单位管理不善导致原移交使用时做好保护的外呼叫面板损坏或者拆走，涉及费用28069.1元；（3）上海装饰公司将电梯单位作固定门框的钢筋拆除，导致电梯单位重新定位并固定钢筋连接费用23506.4元。 上海装饰公司对鉴定报告的形式真实性、合法性没有异议，但认为：1．关于合同外签证费用，即合约变更部分，（1）无争议金额5837774元存在12项少算，主要原因为鉴定机构采纳的单价远低于实际市场价。经上海装饰公司核算，此项应再增加559303.26元；（2）争议金额801411元中，①赶工费687000元，2020年7月6日《**新世界广场项目7-10#地块关于首期T1-T8栋26套毛坯改精装沟通协调会议纪要》（签证报价依据书第7册）第4、5点内容证明了赶工事实，即2020年7月10日至9月28日，因业主要求T1-T8栋26套毛坯改精装并尽快交付，上海装饰公司涉及5套，产生了加班费、人工降效费、保洁费等赶工事实。赶工具体花费缺少证据，系因2021年1月7日新立公司强行将上海装饰公司赶出现场，导致大量施工资料丢失，责任应由新立公司承担。②序号3.083第二行“T426-39层设备阳台与阳台墙体开洞并增设栏杆”，有现场签证单证明，栏杆型号、样式可现场查看，由鉴定机构出具意见。③其他争议项同书面意见，均认为应当计取。2．关于未完工程造价，安装部分序号1、2项户内穿线费用（鉴定报告倒数第3页），金额分别为148176.60元、337094.89元，系上海装饰公司完成施工，不应计入未完工程造价；未完造价根据清单逐项相加计算不合理，导致部分未完工、但已进行了前期基础工作及措施项目对应的费用计入了扣减金额，实际上应当正向计取。3．新立公司主张扣减的超供地板、开关费用111031.54元，地漏费用44546.12元，第二期节点工程期间的部分未施工工程570694.8元，均无依据。 后因双方对部分施工事实进行了补充或变更了**，国信公司于2024年3月13日分别向双方出具回复函，向新立公司回复的主要内容为：1．序号2.03、2.05所涉采保费40000元，根据合同文件第一册a199页问卷四回复中T4栋暂定款及协调费用调整表显示，暂定款项目的采保及协调费用为40000元；a195页第5点显示：承包方须全面负责安全保管供货单位送抵所指定的接收地点的货物。因此该部分费用40000元列入争议造价，是否扣除需视承包方是否未履行合同义务而定，由法庭根据举证情况判定。2．序号3.067“T4栋住宅三层回填标高调整”，鉴定意见根据设计联系单内容计取。将该部分费用由无争议造价调整为争议造价，涉及金额41273.12元，现场是否未施工砼及钢筋，由法庭根据举证情况判定。3．序号3.068“T4栋住宅增加壁灯及门牌号标识”，因公共区域立面图中有壁灯示意，3.07详图中有门牌号显示；但招标范围内灯具说明中未对壁灯进行说明，招标清单中没有壁灯和门牌号列项，清单的准确性由招标人负责；施工过程中有新立公司确认公区增加壁灯及门牌号标识的签证单，且关于壁灯合同归属查询的邮件显示将壁灯及门牌号变更给各楼栋精装；故鉴定报告中将壁灯及门牌列入无争议造价，由法庭根据举证情况判定。4．序号3.023“T4栋AB户型卫生间增加等电位”，因新立公司认可仅301、302未施工，故原争议金额9632元应调整为3872元，即争议金额减少5760元、无争议金额增加5760元。5．序号3.025“T4栋卫生间内增加智能马桶水电”，新立公司提供的疑问清单显示，增加的给水管为25的PPR管；上海装饰公司认为是不锈钢管，现场需要破拆才能看到，涉及23078元，原鉴定报告中已列入争议造价，由法庭根据双方确认情况认定。6．序号3.031“T4栋26F-38F电梯厅地面增加钢丝网片”，原报告中将该保护层金额列入争议造价，为3528.08元；因新立公司认可为砂浆面层，该金额应调整为无争议造价，即争议造价减少3528.08元、无争议造价相应增加3528.08元。7．序号3.068第二行“T4三层增加临时防火门”，鉴定报告按上海装饰公司诉请的安装临时防火门的金额46173.37元列入争议造价；如新立公司所述为永久防火门且无二次拆改，则该项争议金额应调整为0元；如为永久防火门且有二次拆改的，则该争议金额应调整为7080元（即拆改费用为7080元）。8．序号3.053“T4栋A及B户型已封石膏板天花部位灯具接线”，因新立公司认可有保护套管，该部分保护套管费用经计算为14559元，即无争议造价增加14559元。9．第二期节点工程期间费用扣减，地漏扣减，责任费用扣减，均详见原回复意见。10．其余回复意见均在解释理由后决定不予调整。向上海装饰公司回复的主要内容为：户内穿线费用485271.49元已经根据指令单（编号S6308）在未完部分费用中进行了扣减，不应再重复扣减；上海装饰公司完成的部分管线已经根据指令单（S8059、S7140、S8325及69#联系单）在相应合同外增项中予以计取（见110份联系单汇总表中编号为69、89、97三份联系单费用）；因此双方针对此部分费用的反馈意见均不予调整。经质证，新立公司、上海装饰公司对形式真实性、合法性无异议，但仍坚持各自之前的质证意见，并坚持各自关于工程量的诉讼请求。 以上证据及争议事实，本院在说理部分结合争议焦点和双方诉请综合认证。 另，上海装饰公司为本案财产保全支出保全费5000元，预交鉴定费246138元；新立公司预交鉴定费31665元。 本院认为，涉案合同虽签订于民法典施行前，但施工行为持续至民法典施行后，且双方均援引民法典相关规定诉辩，故本案应适用民法典及相关规定。新立公司与上海装饰公司、案外人中建三局签订的《中国**市**新世界广场项目7-10#地块合同文件》有各方**，系真实意思表示，且各方主体符合资质，不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，应为合法有效，各方均应按约全面履行己方权利义务。本案的争议焦点主要为：一、涉案合同是否解除及解除时间；二、工程价款如何认定；三、违约相关事项如何认定；四、优先受偿权是否成立。本院逐项评议如下： 一、涉案合同是否解除及解除时间？ 新立公司主张涉案合同因工程变更而履行完毕终止，不存在解除问题，依据为合同条件第6.3条；且上海装饰公司存在人材物投入不足、施工现场混乱，导致工期延误、质量纰漏等违约情形，不享有合同解除权。上海装饰公司主张涉案合同因新立公司违约而解除，具体解除理由有二：一是新立公司单方变更合同范围、经常变更设计，干扰上海装饰公司正常施工，依据为合同条件第16.2.1条；二是新立公司没有按合同条件第7.1.6条约定支付款项，怠于履行主要义务，依据为《民法典》第五百六十三条第一款第二项。 本院认为，合同条件第6.3条虽然约定了工程变更，包括数量，即“图纸所绘画或施工规范所说明的本工程，发包方可随时发出指示要求在设计、品质或数量上作出更改或修订”，但根据合同书附件三分包合同条件第7．（a）条约定，“本分包合同内‘工程变更’一词意指合同图纸所绘画及工料规范所说明的本工程在设计、质量上的改变，包括工作的加、减或更换，本工程用物料类别、标准的改变，和已完成或送至工地的工作或物料的迁离工地（不合规范的工作或物料除外）”，并不包括数量。因合同书第6条关于合同文件的组成及解释顺序约定为：合同书、合同条件、中标通知书等，故合同书附件三分包合同条件第7．（a）条应当优先于合同条件第6.3条适用，涉案合同所指的工程变更不包括数量。故新立公司关于合同因变更而履行完毕，已于2021年1月7日终止的主张，本院不予支持。 根据合同条件第16.1条和16.2.1条约定，如承包方存在在竣工前没有充分理由而松懈地进行工程或完全停工，并在收到发包方说明过失的挂号邮件或有记录的传递后7天内仍持续该过失或者在以后重复该过失的情形的，发包方有权终止雇用；如发包方存在未能按第7.1条件的规定在28天内支付应付的工程款、严重干扰或妨碍工程进行的情形的，承包方有权终止受雇。结合上下文，该第16条的终止雇用，应包括合同解除。新立公司未主张合同解除，本院对新立公司的解除权不作评述。就上海装饰公司的解除权，新立公司主张上海装饰公司存在工期不断延后、工程质量纰漏缺陷较多等违约情形，不享有合同解除权。但关于工期和质量，双方提交的主要证据均为联系函件，详见前述争议事实1和5。根据双方认可收到的、形式真实性无异议的联系函件，工期延误的主要原因有施工界面交付**、材料到位**、多次指令变更、现场施工人员不足、质量纰漏整改、电梯故障、新冠疫情等多种，难以区分各个原因之间的因果关系及对工期延误的原因力大小，新立公司笼统以工期延误为由抗辩上海装饰公司的解除权，本院不予支持。因本案中工期只涉及合同解除，未涉及工期延误的赔偿，故本院在本案中未组织双方进行工期相关问题的鉴定，对此双方可另行主张。联系函件虽显示施工过程中存在质量纰漏，但涉案59套房屋中的41套已于2020年11月24日通过质量分户检验，其中经整改后验收合格5户，说明上海装饰公司已整改符合要求，新立公司以质量纰漏为由抗辩上海装饰公司的解除权，本院亦不予支持。反之，新立公司于2021年1月7日通知上海装饰公司离场，未在通知中载明具体原因，且通过拒绝入场等方式客观上使上海装饰公司在当日离场，属严重干扰或妨碍工程进行的情形，上海装饰公司有权根据约定解除合同。具体解除时间，因上海装饰公司系在本案诉讼中提出解除合同，根据《民法典》第五百六十五条第二款“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”之规定，应为上海装饰公司反诉状副本送达新立公司之时，即2021年4月19日。 二、工程价款如何认定？ 工程价款本院结合本诉和反诉诉请构成、鉴定报告及双方意见、鉴定机构回复等分析认定。本院认为，国信公司具备工程造价咨询业务资质，造价人员持有一级造价工程师注册证书，造价金额经过三轮质疑和回复，鉴定结论合法有效，本院对国信公司出具的鉴定结论予以采纳。对双方有争议但国信公司未列入争议部分的内容，如上海装饰公司主张的措施费、110份签证单的部分异议，本院经审查认为，国信公司的回复证据充分，事实清楚，内容合理合法，本院均予以认定，具体不再逐一展开。对于鉴定机构所列的争议部分内容，因其均包含在了双方诉请内，本院结合双方诉请予以评析。 1．新立公司主张扣减甲供材5648480元，具体为：木地板1478680元，地脚线112100元，橱柜3620000元，橱柜采保费36200元，信报箱17700元，插座及开关面板380000元，信报箱、插座、开关面板采保费3800元。前4项合计5246980元，后3项合计401500元。上海装饰公司主张该项扣除金额为5246980元。第一次庭前会议中，双方就甲供材5246980元从合同总金额33677482元中扣除达成一致，但后新立公司认为该金额只是就木地板、地脚线、橱柜、橱柜采保费达成的一致，未包括信报箱、插座及开关面板、相应采保费；上海装饰公司认为5246980元是双方就全部甲供材达成的总金额，不同意另外再作扣除，否则主张甲供材价格也应当按工程量清单价格下浮。本院认为，新立公司虽对甲供材总金额作了变更，但其解释较为合理，鉴定造价汇总表暂定数量及暂定价款调整部分已明确该部分扣减金额为5608478元，本院予以支持，对上海装饰公司的意见不予采信。就争议的橱柜采保费36200元、信报箱、插座、开关面板采保费3800元，相关内容约定于合同文件第一册a199页议标问卷（4）回复的T4栋暂定款及协调费用调整表，显示：预留的入户门门锁供应及安装，预留的橱柜供应及安装，预留的厨房电器供应及安装，预留的快暖通供应，预留的洁具供应，预留的插座、开关面板供应6项暂定款项目的采保及协调费用为40000元；a195页第5条显示：入户门门锁供应及安装、厨房电器供应及安装、快暖通供应、洁具供应改为由发包方直接与有关供应单位签署合同而不须包括在精装修工程中……承包方须全面负责安全保管供货单位（若货物由精装修单位安装）送抵所指定的接收地点且经承包方接收的货物，并自费补充任何受破坏、遗失或被偷窃的货物。对此等工程的协调亦由精装修单位负责，因精装修单位缺乏协调或失责而引致的工期延误或额外费用，由精装修单位承担。本院认为，根据上述约定，40000元系6项暂定款项目的采保及协调费用，并非新立公司主张的2项，而插座、开关面板由上海装饰公司安装；即便非其安装部分，因其负有安全保管供货单位送抵所指定接收地点的货物、赔偿受损货物、协调施工等义务，而新立公司未能举证证明上海装饰公司各项义务的未完成情况及对应金额，故对其要求扣除该40000元的主张本院不予支持，鉴定造价汇总表中的暂定数量及暂定款调整5608478元不变。 2．新立公司主张扣减设计调整费用15180.4元，即扣减去水管配件12555.20元、北阳台天花乳胶漆减少2625.20元，并在庭审中明确12555.20元是合同文件第一册a421页投标单位疑问清单第1.54条安装费里的材料款。因新立公司未举证证明去水管配件的种类、数量、价值，应承担举证不能后果，故本院对此不予支持。北阳台天花乳胶漆减少，新立公司虽未举证证明，但上海装饰公司予以认可，根据鉴定造价汇总表合约变更部序号3.110第二行，该项已作扣减，金额为2616元。 3．新立公司主张扣减选择性工程即机电费用485271.49元，及上海装饰公司主张不应扣减该户内穿线费用485271.49元，鉴定机构回复该项已包含在鉴定报告未完工部分造价安装部分（鉴定报告倒数第3页）“电线，包括接线头等一切所需配件及附件”，即序号1、2，金额合计485271.49元（148176.60＋337094.89），不应重复扣减；上海装饰公司完成的部分管线已经在合约变更中予以计取，分别为序号3.069、3.089、3.097；故对双方反馈意见均不予调整。本院经审查对鉴定机构意见予以认定。 4．新立公司主张扣减责任费用302929.18元，具体为：T4栋外呼按钮损坏维修费28069.10元，T4栋洁具、浴霸补货费用104652.21元，T4栋洁具、浴霸补货费用（二）35143.53元，一期关于8#地块T3T4栋管井垃圾526.40元，T4栋重新定位并做固定钢筋连接23506.40元，超供木地板费用71902.89元，超供开关面板费用39128.65元。本院认为，（1）外呼按钮损坏维修费，因新立公司未举证证明此系上海装饰公司的施工范围，且系上海装饰公司原因损坏，故本院不予支持。（2）T4栋洁具、浴霸补货费用，因新立公司未提供充分证据证明洁具和浴霸是否丢失、是否系被告原因导致丢失、具体丢失数量及价值，故本院不予支持。但上海装饰公司在第三次庭前会议中对新立公司证据“补充鉴定材料”第373-377页浴霸丢失补货费用6696.52元认可，故本院以此为限予以支持。（3）管井垃圾清理费用526.40元，因上海装饰公司对该项认可，故本院予以支持。（4）做固定钢筋连接23506.40元，因新立公司提交的证据无上海装饰公司人员签字，也未提供其他充分证据证明系上海装饰公司原因而导致其重新定位施工，故本院不予支持。（5）超供木地板费用71902.89元和超供开关面板费用39128.65元，因新立公司未提供充分证据证明超供数量、价值，及该两项材料被上海装饰公司占有或损坏，且清算方法未见合同文件约定，故本院不予支持。综上，该项本院支持7222.92元。 5．新立公司主张在合同价中扣减地漏安装费用44546.12元、第二期节点工程期间费用570694.8元。本院认为，地漏安装费用为总价包干内容之一，新立公司虽主张由机电单位施工，但未提供充分证据证明，故不予扣减。第二期节点工程期间费用约定于合同文件第二册SR／4／S／2页四号单价表序号11，显示第二期节点工程期间负责住宅楼内场地看管、照管其他配合单位，负责自身工程及其他配合单位产生的施工水电费及垃圾清运费等费用；价款包干使用，结算时不予调整；该项金额为711800元。本院认为，第二期节点工程期间费用亦为总价包干内容之一，且不予调整，新立公司虽主张上海装饰公司未按约履行，但未提供充分证据证明，故不予扣减。 6．上海装饰公司主张采保费144215.60元，内容约定于合同文件第二册SR／4／S／2页四号单价表序号15，显示暂定款项目的采保和协调费用为2％，价款包干使用，结算时不予调整；后在《上海装饰对〈工程造价鉴定报告（征求意见稿）的意见〉》中将该金额变更为104939.6元，即甲供材扣款5246980元×2％。鉴定机构回复相关采保费已包括在原包干合同价内，并未予以扣减，不需重复计算。本院经审查对鉴定机构意见予以认定。 7．上海装饰公司主张赶工费687000元，主要证据为2020年7月6日《**新世界广场项目7-10#地块关于首期T1-T8栋26套毛坯改精装沟通协调会议纪要》（签证报价依据书第7册）第4、5点。本院认为，该纪要仅反映了要求赶工的事实，但实际施工过程中是否实施了赶工措施、具体费用、是否单独结算、如何结算等均无证据证明，本院不予支持。 8．上海装饰公司主张疫情补贴42000元（40元／人／天×35人×30天），鉴定机构列为争议内容的为22875元。本院认为，浙江省相关文件虽规定了疫情补贴及相应标准，但上海装饰公司提交的复工申请（承诺）表，只能证明其申请复工的时间为2020年2月20日，不能证明复工人数、施工时间等实际复工情况；2020年1月8日支付的农民工工资162750元，无具体明细，只能证明付款事实，亦不能证明复工人数和施工时间。故上海装饰公司应承担举证不能的后果，本院对项主张不予支持。 9．鉴定报告合约变更部分的其他争议：（1）序号3.023“T4栋AB户型卫生间增加等电位”，争议金额9632.00元。鉴定机构回复，根据2021年3月29日邮件，301、302、1201、1901、1902等电位未施工，争议金额9632元；后因新立公司认可仅301、302未施工，故原争议金额调整为3872元，无争议金额增加5760元。本院认为，上海装饰公司未提供证据证明301、302等电位进行了施工，故对其主张不予采纳，该项造价以新立公司自认为限增加5760元。（2）序号3.025“T4栋卫生间内增加智能马桶水电”，争议金额23078元。新立公司提供的疑问清单显示，增加的给水管为25的PPR管；上海装饰公司虽主张系不锈钢管，但未提供证据证明，而现场破拆不具备可操作性，故该项金额不予计取。（3）序号3.031“T4栋26F-38F电梯厅地面增加钢丝网片”，争议金额3528.08元。后因新立公司认可为砂浆面层，故该项增加3528.08元。（4）序号3.053“T4栋A及B户型已封石膏板天花部位灯具接线”，上海装饰公司以电线套管漏项未审核为由主张该项金额为63218.23元；鉴定报告因相应资料未显示存在电线套管内容，确定该项为46955.83元。后因新立公司认可有保护套管，故该项造价增加14559元。（5）序号3.067“T4栋住宅三层回填标高调整”，鉴定报告系根据2020年7月20日《关于提供住宅三层回填做法事宜（二）》联系函内容计取，金额为105084.03元。后新立公司主张现场未施工砼及钢筋，涉及金额41273.12元，鉴定机构将其列入争议造价，无争议造价相应减少。本院认为，联系单要求的做法为回填砌块、混凝土找平、混凝土放钢筋，根据新立公司提供的13套毛坯房现场完成情况表及照片，301、302的完成情况为“阳台砌块砖回填完成”，尚未完成混凝土找平、混凝土放钢筋；公区施工未完成情况未见证据证明，故该项造价应减少41273.12元。（6）序号3.068“T4栋住宅增加壁灯及门牌号标识”，新立公司主张此项包括在总价包干范围内，不应计取。本院认为，合同书第2.4条载明，任何合同文件要求的项目若在单价表内没有列明，则其所需费用视作已考虑在其它项目的单价及价款内，而招标范围第3.10条灯具说明中未包括壁灯，招标清单中没有壁灯和门牌号，壁灯和门牌号仅在图纸上有示意；施工过程中，2020年7月3日的往来邮件载明，“门牌号的标示字经黄总沟通，情况同壁灯，故最终也决定分别变更给各楼栋精装”，如壁灯和门牌号属于总价包干内容，就不存在变更之说。故该项金额不作调整。（7）序号3.068第二行“T4三层增加临时防火门”，争议金额46173.37元。新立公司仅认可安装了永久防火门，不认可安装临时防火门后通过二次拆改才安装永久防火门，对此上海装饰公司未能举证证明，故该项金额不予计取。（8）序号3.083第二行“T426-39层设备阳台与阳台墙体开洞并增设栏杆”，争议金额7039.50元。本院认为，根据2020年9月1日《关于8#地块C户型设备阳台墙体开洞事宜》联系函，T4栋（26-38层）北侧设备阳台之间原砖墙处增设门洞，并增设栏杆，可以证明上海装饰公司对此进行了施工；但因栏杆的材质、样式、规格型号等不明确，无法具体造价，对此本院酌情确定增加6000元。本段各项相加减，金额合计减少11426.04元。 综上，新立公司应付上海装饰公司的工程款应为［鉴定报告载明的合同内已完工程造价为23585102元（即合同价33677482元-暂定数量及暂定款调整5608478元-合同内未完工程造价4483902元）＋合同外增加工程造价为5837774元］-责任费用7222.92元-庭后回复函扣减造价11426.04元=29404227.04元。扣除已付工程款27596000元，尚欠1808227.04元。 三、违约相关事项如何认定？ 1．关于保修金。新立公司主张扣除剩余2.5％的保修金672979.52元，上海装饰公司认为不应扣除。根据合同条件第7.1.1条约定，涉案工程的保修金为合同总价的5％，竣工证书发出及承包方提交竣工记录图、保养说明书后，支付保修金一半，保修期满三十六个月及承包方提供保修完成承诺书后，支付余下的保修金。该保修金条款系结算条款，根据《民法典》第五百六十七条“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，该保修金条款应当继续适用。双方对于前2.5％已到期没有争议，本院予以确认。关于剩余2.5％，涉及退还的时间条件和扣款问题。上海装饰公司主张保修期应为2年，本院认为，《建设工程质量保证金管理办法》系部门规章，非行政法规，无法作为判断合同效力的依据，且无论2年还是3年，自被告退场之日起算，现均已到期，新立公司亦未抗辩退还时间未到，故本院认定剩余2.5％的保修金退还的时间条件已成就。新立公司以涉案工程需要维修为由，主张扣除剩余2.5％的保修金672979.52元，并提交维保材料一套，拟证明维保金额达1361632.73元。本院认为，该维保材料无法直接显示维保事项是否系上海装饰公司施工原因造成、是否属于上海装饰公司施工范围、维修费用是否合理等重要内容，需要借助专业机构出具鉴定意见。鉴于上述维保材料系在本案3次庭前会议及1次正式开庭结束后提交，考虑本案审理周期及双方权利义务的平衡，本院在本案中不再就该问题组织鉴定，根据举证责任确定该剩余2.5％的保修金不应扣除，应予返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第二款规定，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。新立公司返还保修金后，仍可要求上海装饰公司履行保修义务，就其维保请求另行主张。 2．关于预期利润损失。上海装饰公司主张10％的预期利润损失计241541.45元，新立公司认为没有依据。本院认为，其根据浙江省住房建设厅《关于发布营改增后浙江省建设工程施工取费费率的通知》要求按10％计算利润，缺乏依据，本院不予支持。根据《民法典》第五百八十四条规定，预期利润损失系违约赔偿，指合同履行后可以获得的利益，其涉及成本、利润等核算问题，需要专业鉴定机构评估鉴定。上海装饰公司虽对此提出鉴定申请，但因该损失赔偿以前述工期问题鉴定、质量问题鉴定等为前提，否则难以确定应否赔偿及赔偿比例，而前述鉴定本案均未涉及，故考虑必要性、诉讼成本及效率，本案中亦不组织预期利润损失的鉴定，对此上海装饰公司可另行主张。 3．关于逾期付款利息损失。付款相关的合同条款为合同第一部分合同书第4.3条，合同第二部分合同条件第7.1.1、7.1.6、7.2.1条，中期付款的条件为承包方须事先提交付款申请书，而发包方须在收到付款申请书后14天核实完成的工程量后，向承包方发出“中期付款证书”说明发包方应付承包方之款项，并在发出中期付款证书后14天内支付应付的款项；结算款的付款条件为结算之后尚有余款的，在结算书正式签署**后支付结算余款（保修金除外），而结算期为竣工证书发出后起计十二个月，工**工后承包方须于竣工证书发出后三个月内把详细的结算及有关的计算资料提交给发包方由发包方审核确认。施工过程中，上海装饰公司虽提交了签证报价，但未按约提交付款申请书，不符合合同约定的付款条件；且新立公司期间陆续付款，上海装饰公司未能证明其付款指向，合同外增加工程欠款不明，故其要求按反诉状附件计算逾期付款利息损失，缺乏事实依据，本院不予支持。合同文件未约定中途退场的付款条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第三项“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案应付款时间为上海装饰公司提起反诉之日，即2021年4月19日。利率标准本院根据该解释第二十六条之规定，确定为同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）。双方争议的剩余2.5％保修金，按本院审核认定的总工程款29404227.04元计算，为735105.68元，自被告退场之日起计算3年，返还日期应为2024年1月8日，前述工程款中的该部分价款应自该日起按LPR计息。 四、优先受偿权是否成立？ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条规定，装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。涉案工程所涉的59套房屋，56套已转移登记，剩余3套亦已实际出售并交付，该工程不具备折价或者拍卖的条件，上海装饰公司主张优先受偿权不能成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第五百零九条第一款、第五百六十二条第二款、第五百六十五条第二款、第五百六十七条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第二十六条、第二十七条第三项、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、第三条之规定，判决如下： 一、确认原告（反诉被告）**新立房地产开发有限公司与被告（反诉原告）上海市建筑装饰工程集团有限公司之间的《中国**市**新世界广场项目7-10#地块T4栋住宅项目室内精准修分包工程合同文件》于2021年4月19日解除； 二、原告（反诉被告）**新立房地产开发有限公司支付被告（反诉原告）上海市建筑装饰工程集团有限公司工程价款1808227.04元，并支付自2021年4月19日起至2024年1月7日止以1073121.36元的未付部分为基数、自2024年1月8日起至款清之日止以1808227.04元的未付部分为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息，限于本判决生效后十日内履行完毕； 三、原告（反诉被告）**新立房地产开发有限公司支付被告（反诉原告）上海市建筑装饰工程集团有限公司财产保全费5000元，限于本判决生效后十日内履行完毕； 四、驳回原告（反诉被告）**新立房地产开发有限公司的其他本诉诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）上海市建筑装饰工程集团有限公司的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。 本诉案件受理费13948元，由原告（反诉被告）**新立房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费（减半）52740元，由原告（反诉被告）**新立房地产开发有限公司负担6838元，由被告（反诉原告）上海市建筑装饰工程集团有限公司负担45902元；鉴定费277803元，由原告（反诉被告）**新立房地产开发有限公司负担51812元（少付部分差额20147元于本判决生效后十日内径付被告），由被告（反诉原告）上海市建筑装饰工程集团有限公司负担225991元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**市中级人民法院。 （此页无正文） 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二○二四年四月一日 代书记员***