文书内容
重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)渝01民终1248号
上诉人（原审被告）：重庆建工第二建设有限公司。
法定代表人：郑建武，董事长。
委托诉讼代理人：王磊，北京商安(重庆)律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆迪灿科技有限公司。
法定代表人：任小江，总经理。
委托诉讼代理人：唐钦露，京师(重庆)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦桂香，京师(重庆)律师事务所律师。
上诉人重庆建工第二建设有限公司（以下简称建工第二公司）因与被上诉人重庆迪灿科技有限公司(以下简称迪灿公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2018）渝0120民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成了合议庭进行了审理。上诉人建工第二公司的委托诉讼代理人王磊，被上诉人迪灿公司的委托诉讼代理人唐钦露、秦桂香到庭参加了审理。本案现已审理终结。
上诉人建工第二公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审判决认定事实、适用法律错误。1.上诉人与被上诉人签订《合同解除协议》时，《专业分包合同》自动失效，上诉人与被上诉人无任何债权债务关系，上诉人不应承担责任；2.根据《专业分包合同》，被上诉人的分包工作范围包括设备采购安装，且安装费用是合同的主要部分，按照税法规定，被上诉人应当提供与应税物品或劳务内容相一致的发票，由于被上诉人不能提供后续发票，约定的付款条件无法成就，双方未解决税票问题导致结算障碍，达成《合同解除协议》是双方意思自治的结果，应当予以尊重；3.《合同解除协议》所指向的对象是《专业分包合同》，双方仅就涉案项目存在合同关系，总包项目于2015年6月开工，被上诉人进场时间是2017年5月，双方不存在被上诉人所称的“2014年9月23日签署的分包合同”，因《专业分包合同》未载明签订时间，《合同解除协议》载明的2014年9月23日系笔误，根据《合同解除协议》的内容，足以认定其对象是《专业分包合同》。二、一审判决遗漏部分关键事实，根据《专业分包合同》第5.2.1（3）条约定，工程造价应下浮13%，最终结算价款按照合同价款下浮5%，总下浮18%，截至法庭辩论终结，审计并未完成，实际造价未确定，付款条件未成就，一审法院未查明该事实就判决上诉人支付工程款及资金占用损失，没有依据。
被上诉人迪灿公司辩称，上诉人应按合同约定支付价款，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉请。
原审原告迪灿公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付合同总价70%的工程款7558463.4元。2.判令被告向原告支付按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失，其中自2017年9月1日起计算至付清时止以3976264.8元为基数，自2017年11月1日起计算至付清时止以3582198.6元为基数。
一审法院认定事实：庭审中，原告迪灿公司举示了其与被告建工第二公司签订的《建设工程施工专业工程分包合同》，总包方为建工第二公司，分包方为迪灿公司，合同主要载明以下内容：第一条，工程概况，工程名称：璧山区凤凰小学建设项目。第二条，分包工程承包内容及范围，2.1，分包工作内容：凤凰小学建设项目所有弱电、智能化工程。第三条，技术规范及标准。第四条，合同工期，暂定2017年5月20日开工，完工日期：2017年7月28日，合同工期总日历天数：70天。第五条，合同价款及调整。5.1合同价款：暂定11940662元，实际价款以总包方监察审计部确认的结算金额为准。5.2合同价款的确定原则，5.2.1合同价款采用以下第(3)条方式确定，（3）其他方式，价款的计算方式：暂定合同价款11940662元整，实际结算价款为按建设单位和国家审计单位最终工程结算价款下浮13%后价款高于11940662元，则按11940662元结算；若按建设单位和国家审计单位最终工程结算价款下浮13%后价款低于11940662元，则按建设单位和国家审计单位最终工程结算价款下浮13%作为分包方结算价款。第六条，月工程量的审核、进度款的支付和价款的结算。6.3合同价款的结算。6.4合同价款的支付，6.4.1本分包工程不支付预付款，分包方应到工程所在地主管税务机关进行税务报到，分包方收取分包工程款前须出具工程所在地主管税务机关开具的增值税专用发票17%，并写明发票的开票时间及送达时间，总包方按资金审批流程进行点对点支付。6.4.2进度款采用以下第2种方式支付，以下付款均应在总包方总包方收到建设单位相应工程款后支付，（2）按比例支付，付款条件及支付比例。乙方安装进度中期支付合同总价款的10%，全部安装完成后按合同总价额30%支付。当总包方支付进度款达到实际完成量款的40%时，停止支付进度款，待分包结算经总包方监察审计部确认后支付尾款，尾款的支付办法：工程竣工验收合格后支付合同总价的30%，财政评审完成并经总包方审计确认后支付至结算总价的95%。6.4.3本分包工程应预留分包价款的5%的质保金，质保金不计利息，质保金退还的约定详本合同第8.12条。第七条，安全文明施工、重大伤亡及其他安全事故处理。第八条，工程质量验收与保修。8.1双方质量标准、质量目标约定为：合格。分包工程质量应达到本合同约定的工程质量标准，质量评定标准按照总包方与建设单位签订的《建设工程施工合同》相应条款履行。分包方原因工程质量达不到约定的质量标准，总包方将从分包方的结算款中扣5%作为违约金。8.7总包方应在收到分包方提供的竣工验收报告之日起3日内通知建设单位进行验收，根据《建设工程施工合同》无需由建设单位验收的部分，总包方应按照《建设工程施工合同》约定的验收程序自行验收。建设单位未能按照《建设工程施工合同》及时组织验收的，总包方应按照建设工程施工合同规定的建设单位验收的期限及程序自行组织验收，并视为分包工程竣工验收通过。第九条，工期延误。第十条，材料机具供应。第十一条，总包方的权利及义务。第十二条，分包方的权利和义务。第十三条，合同组成的文件及解释顺序。第十四条，违约责任，14.2.6分包方要求总包方付款时应首先给总包方提供合法有效的发票和请求付款的书面申请，否则，总包方有权暂缓支付分包款并且不承担逾期付款违约责任。第十五条，履约担保，15.1分包方应在签订本分包合同的同事向总包方财务管理部缴纳300000元的合同履约保证金，专业分包工程竣工验收合格且本合同第15.2条的担保责任解除后退还，合同履约保证金不计利息。15.2履约保证金的担保责任，（1）分包方将本专业分包工程向外转包，总包方有权终止本专业工程分包合同，同时，合同履约保证金不予退还。（2）分包方未经总承包方同意单方面终止本合同的履行，履约保证金不予退还。（2）分包方未经总承包方同意单方面终止本合同的履行，履约保证金不予退还。（3）分包方民工工资支付保证。（4）分包方管理人员配备、质量、进度、安全、文明施工、材料超标准损耗的保证。第十六条，总包方通知分包方负责人的方式。第十七条，其他。第十八条，合同争议的解决。第十九条，合同的生效和终止。第二十条，合同份数。第二十一条，补充条款。被告建工第二公司质证认可该合同真实性，但合同约定有限价条款，应按照国家审计价格下浮13%，分包方收取工程款应先出具发票，被告按照流程进行点对点支付。
原告在庭审中并举示了《工程竣工验收单》、《会议签到表》、《关于<工程竣工验收单>的说明》、《重庆市建设工程竣工验收报告》，该《工程竣工验收单》载明以下内容，建设项目名称：凤凰小学建设项目，建设单位：璧山高新技术产业开发区管理委员会，单位工程名称：智能化系统，施工单位：迪灿公司。该验收单并载明了各方验收意见，总监理：智能化系统除火灾自动报警外，验收合格。教委专家：智能化系统除除火灾自动报警外，经过现场查验，产品实物寄资料，弱电系统软、硬件与合同一致，验收合格。学校：设备已完全移交，系统使用优秀，验收合格。总包方：提供专业分包资质、相关人员备案，同意验收。总包方、建设单位、监理单位、施工单位人员分别在验收人员处签名。《关于<工程竣工验收单>的说明》由重庆市璧山区凤凰小学出具，载明：“凤凰小学智能化系统项目验收工作是在2017年10月中旬由监理单位代表卢祖源发起，邀请各单位包括施工单位、建设单位、学校、专家等参与，因是分项工程验收，所以建设单位没有盖章，验收意见由资料员按照各方意见缩写，各部门代表没意见后签字，验收单一式四份，施工单位迪灿公司有一份原件。总工程验收盖章的在重庆建工二建设公司和监理单位留存。重庆市璧山区凤凰小学校，2018年4月19日。”《重庆市建设工程竣工验收报告》载明以下内容，工程名称：璧山区凤凰小学建设项目，建设单位：璧山区高新技术产业开发区管理委员会，竣工验收日期：2017年8月30日，工程竣工验收意见：1、工程参见单位资质、人员资格符合要求，工程质量保证体系和责任制建立健全并得到了有效落实；2、施工单位已完成工程设计和合同约定的各项内容。3、工程技术档案资料完整；4、工程实体的面积、层数、外立面等情况与审定的规划及设计文件符合；5、工程符合公共建筑节能设计要求，已通过节能工程能效评估；6、验收组按照有关规定对工程质量验收工作进行了随机核查，资料和实物抽查结果均符合有关要求、数据准确；7、工程设计、施工质量符合标准规定，无违背强制性条文情况；8、工程竣工永久性标牌设置符合要求；9、竣工验收合格，同意通过验收。原告拟通过举示以上证据证明涉案工程项目已于2017年8月30日通过总验收，其中弱电、智能化项目运行一个月后于2017年10月中旬再次进行验收，均为合格，原告按照约定全部履行合同义务，原告于2017年10月18日已经完成合同中全部系统的安装与调试。被告建工第二公司经质证，对竣工验收单真实性不予认可，对竣工验收单说明真实性予以认可，对竣工验收报告真实性无异议。
原告迪灿公司举示《璧山区凤凰小学智能化系统项目安装情况说明》、《璧山区凤凰小学建设项目设备移交清单》，其中情况说明载明：“重庆迪灿科技有限公司承建的璧山区凤凰小学智能化系统系统，经我单位检查，该公司现已完成合同中全部系统的设备安装与调试。单位代表：魏君、孔林，璧山区凤凰小学校，2017年10月10日，”被告建工第二公司经质证，对安装情况证明有异议，认为凤凰小学不是建设单位，没有证明资格，实际情况应以竣工验收资料为准。迪灿公司认为设备移交清单无具体交接日期，按照惯例应向建设单位移交。
原告迪灿公司举示了其持有的《信息系统集成及服务资质证书》副本、《音视频工程企业专项资质证书》副本、《演艺设备音视频工程企业专项资质证书》副本3份，原告拟以此证明其符合专业分包合同资质。被告建工第二公司对此无异议。
原告迪灿公司举示了中国建设银行企业网上银行电子回执，拟证明其收到被告建工第二公司退还的凤凰小学建设项目智能化系统保证金30万元，收到建工第二公司支付的工程款80万元。被告质证认为，对回执真实性无异议，但因原告无法提供建安发票，80万元款项以材料款名义临时支付。
原告迪灿公司举示了增值税专用发票，拟证明其按被告要求开具了426万元发票，但是被告未付款。被告建工第二公司质证认为，要求原告提供签收依据，发票载明的货物或应税劳务、服务名称为设备，鉴于专业分包合同性质，原告应当开具建安发票，设备款仅是其中一部分，原告未按合同约定开具发票。
被告建工第二该公司在庭审中举示了《合同解除协议》，协议载明建工第二公司(甲方)与迪灿公司（乙方）于2014年9月23日就璧山区凤凰小学建设项目签订了《专业分包合同》，因甲乙双方并未实际履行，经双方协商一致，达成如下协议：一、甲乙双方就璧山区凤凰小学建设项目工程签订的《专业分包合同》予以全面解除。二、甲乙双方任意一方均不承担违约责任，也不向任意一方提供任何形式赔偿。三、甲乙双方就璧山区凤凰小学建设项目工程签订的《专业分包合同》无任何债权债务的发生。建工第二公司拟证明原告与被告自愿解除专业分包合同，其应付工程款与实际施工人协商，原告与被告因此未进行合同相关付款结算和验收事宜。原告迪灿公司质证认为，该解除协议与本案无关，本案合同签订于2017年，解除协议指的是2014年9月23日的合同，本案合同已经履行完毕。
以上事实，有原告迪灿公司、被告建工第二公司各自委托诉讼代理人当庭陈述，有原告举示的专业工程分包合同、工程竣工验收单、会议签到表、验收单说明、竣工验收报告、项目安装情况证明、移交设备清单、中国建设银行网上银行回执、增值税专用发票等证据在案为凭，有被告举示的解除协议在案为凭，并经当庭质证，据以认定。
一审法院认为，债务应当清偿。被告建工第二公司与原告迪灿公司签订的《建设工程施工专业工程分包合同》是双方真实意思表示，合法有效。综合原告迪灿公司举示的以上各项证据材料，能够清楚证明其已按照合同约定，于2017年9月1日前完成该专业分包合同的施工安装，于2017年10月18日完成分包合同中全部系统的安装与调试，并经竣工验收合格，原告已履行专业工程分包方的施工安装、调试及移交合同义务。相应地，被告建工第二公司本应按照合同约定的付款方式支付工程款，即安装进度中期支付合同总价款的10%，全部安装完成后按合同总价格30%支付30%，工程竣工验收合格后支付合同总价的30%，但根据审理查明的事实，合同价款暂定价为11940662元，应作为进度付款的依据，被告本应支付原告工程进度款8358463.4元，但其仅向原告支付工程800000元，尚欠原告工程进度款7558463.4元。被告迟延付款系明显违反分包合同发包方付款义务的违约行为，应当对此向原告迪灿公司依法承担违约责任。
为此，原告请求判令被告立即支付原告欠付的进度工程款7558463.4元，具有充分的事实依据和法律依据，一审法院予以支持。原告请求判令被告以3976264.8元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计付自2017年9月1日起至付清时止的资金占用损失，以3582198.6元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计付自2017年11月1日起计算至付清时止的资金占用损失，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。
被告建工第二公司辩称分包合同已经解除，与一审法院审理查明的事实不符；其辩称实际造价没有确定，未达到付款条件的意见，不符合合同约定；其关于原告应当开具建筑安装发票的意见，不具有充分的合同依据，也不应成为延迟支付进度工程款的抗辩事由。建工第二公司辩称理由依法不能成立，一审法院对其各项主张不予采信。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第十五条之规定，判决：被告重庆建工第二建设有限公司于本判决生效之次日给付原告重庆迪灿科技有限公司工程款7558463.4元，被告并同时给付原告以3976264.8元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计付的自2017年9月1日起至付清时止的资金占用损失，及以3582198.6元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计付自2017年11月1日起计算至付清时止的资金占用损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32705元，申请保全措施费5000元，共计37705元，由被告重庆建工第二建设有限公司承担。
二审中，上诉人举示证据1.中标通知书、施工许可证、2017年5月26日形成的合同评审记录表、2017年10月30日形成的合同评审记录表，拟证明上诉人与被上诉人之间只存在一份《专业分包合同》，即双方于2017年10月26日签订的《解除协议》所解除的《专业分包合同》，该合同所涉工程于2016年2月26日中标，2016年12月15日准许施工，不可能在2014年签署任何合同。证据2.上诉人与吴武武于2016年9月2日签订的《内部承包目标责任书》，拟证明工程由吴武内部承包，吴武是涉案工程款项的实际受益人，双方为排除被上诉人不能满足付款条件的障碍，解除《专业分包合同》，免除上诉人的债务，该债务由吴武承担是公平合理的。被上诉人对证据1的真实性、关联性予以认可，但不认可证明目的，被上诉人认为双方签订了《解除协议》，但未对后续内容进行约定，且签订时《专业分包合同》已履行完毕，只待结算；被上诉人质证不认可证据2，称对该组证据不清楚。本院对上诉人举示的证据1真实性予以确认；因证据2不是上诉人与被上诉人之间的合同，与本案争议焦点缺乏关联性，本院不予采信。
被上诉人举示证据1.律师函、工程竣工结算申请、EMS邮寄单及加盖邮政印章的回执查询单，拟证明被上诉人于2018年2月8日向上诉人发函催告履行合同义务，尽快内部审计结算并主张支付合同总价款70%，上诉人收到函件及申请后不与被上诉人联系协商结算，也不支付工程款，怠于履行合同义务，构成违约。证据2.被上诉人于2019年3月12日出具的关于《合同解除协议》情况说明，拟证明双方签订的《合同解除协议》不具有真实的解除《专业分包合同》的意思表示，《合同解除协议》载明解除的合同是2014年9月23日签订的合同，解除原因是未实际履行，这都与双方2017年签订《专业分包合同》以及涉案项目已实际竣工验收并交付使用不符。上诉人对证据1邮寄回执予以认可，但认为邮寄内容只有律师函，不包含工程竣工结算申请，且被上诉人未将分包结算资料移交给上诉人；上诉人对证据2未予质证。本院对被上诉人举示的证据1真实性予以确认；被上诉人举示的证据2是其向本院作出的情况说明，不是证据，故不予采信。
对一审法院查明的事实，双方均无异议，本院对一审法院已查明的事实予以确认。
二审中，上诉人与被上诉人均明确：1.双方就涉案工程仅签订有一份分包合同，即一审时提交的合同；2.该合同没有落款时间，但涉案项目于2017年6月2日完成评审，合同签订时间应为完成评审之后；3.涉案工程已经交付使用。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否应向被上诉人支付合同总价70%的工程款。
上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工专业工程分包合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规，合法有效，双方均应按约履行自己的义务。虽然该合同未落款签订日期，但双方在二审中均陈述系2017年以后签订，结合上诉人举示的中标通知书、施工许可证，本院对双方的这一陈述予以确认。上诉人在一审中举示的《合同解除协议》中载明双方于2014年9月23日就涉案项目签订《专业分包合同》，从时间来看，上诉人主张《合同解除协议》指向涉案《建设工程施工专业工程分包合同》，证据不足。且《合同解除协议》约定双方就涉案项目无任何债权债务发生，与本案查明事实不符。故对上诉人关于《合同解除协议》签订时，《专业分包合同》自动失效的主张，本院不予支持。
《建设工程施工专业工程分包合同》签订后，被上诉人已按约完成施工安装并经竣工验收合格，涉案工程已经交付使用，故上诉人应按约履行相应的付款义务。《建设工程施工专业工程分包合同》第6.4.2条约定：进度款采用以下第2种方式支付，以下付款均应在总包方总包方收到建设单位相应工程款后支付，（2）按比例支付，付款条件及支付比例。乙方安装进度中期支付合同总价款的10%，全部安装完成后按合同总价额30%支付。当总包方支付进度款达到实际完成量款的40%时，停止支付进度款，待分包结算经总包方监察审计部确认后支付尾款，尾款的支付办法：工程竣工验收合格后支付合同总价的30%，财政评审完成并经总包方审计确认后支付至结算总价的95%。根据双方约定，上诉人应支付被上诉人合同总价款40%的工程款。关于尾款，支付条件为“待分包结算经总包方监察审计部确认后支付尾款”。上诉人认为被上诉人未将分包结算资料移交给上诉人，未进行审计；被上诉人主张上诉人支付合同总价款30%的尾款，但其举示的证据不足以证明已报送分包结算资料并经上诉人监察审计部确认，故本院对该部分主张不予支持。综上，上诉人应支付被上诉人合同总价款40%的工程款，合同价款暂定价11940662元，故上诉人应支付的工程款为4776264.8元，上诉人已支付工程款800000元，还需支付被上诉人工程款3976264.8元。相应地，被上诉人诉请上诉人以3976264.8元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计付自2017年9月1日起至付清时止的资金占用损失，本院予以支持，被上诉人诉请的其余资金占用损失，因没有事实依据，本院不予支持。
上诉人主张被上诉人被上诉人不能提供后续发票，付款条件无法成就，没有合同依据，且开具发票是被上诉人的附随义务，不能成为上诉人履行付款义务的阻却事由；上诉人还主张实际造价未确定，付款条件未成就，不符合合同约定。本院对此两项主张均不予支持。
综上所述，上诉人建工第二公司的上诉请求部分成立，本院部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，基于二审新证据，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市璧山区人民法院（2018）渝0120民初1608号民事判决；
二、重庆建工第二建设有限公司于本判决生效之次日给付重庆迪灿科技有限公司工程款3976264.8元；
三、重庆建工第二建设有限公司于本判决生效之次日给付重庆迪灿科技有限公司以3976264.8元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付的自2017年9月1日起至付清时止的资金占用损失。
四、驳回重庆迪灿科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费32705元，申请保全措施费5000元，共计37705元，由重庆建工第二建设有限公司负担21546元，由重庆迪灿科技有限公司负担16159元；二审案件受理费65410元，由重庆建工第二建设有限公司负担37377元，由重庆迪灿科技有限公司负担28033元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 刘 毅
审 判 员 乔 艳
二〇一九年五月十五日
法官助理 詹勤艳
书 记 员 董昫顗