云南励砺建筑工程有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终3143号

上诉人（原审被告）：云南励砺建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明经开区经开路3号科技创新园2B14-2室，统一社会信用代码：91530100697952887G。

法定代表人：陈贵山，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：耿文佶，女，1999年1月23日生，汉族，住云南省昆明市宜良县，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月7日出生，汉族，住重庆市荣昌区。

委托诉讼代理人：余世忠，系云南振润律师事务所律师，执业证号：15301201310772597。

委托诉讼代理人：杨文梅，系云南振润律师事务所实习律师，证号：53022010210571。

原审被告：六盘水市钟山区励砺旅游文化产业投资有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区大河经济开发区落飞戛村四组，统一社会信用代码：91520201MA6DJKOWXB。

法定代表人：朱骥，系该公司董事长。

上诉人云南励砺建筑工程有限公司（以下简称云南励砺建筑公司）因与被上诉人***及原审被告六盘水市钟山区励砺旅游文化产业投资有限公司（以下简称六盘水励砺投资公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2020)黔0201民初6625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

云南励砺建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：根据双方签订的《工程施工工程款分包合同》第10条第3项约定，被上诉人收款后未出具工程款发票违约在先，虽然开具发票为合同附属义务，但上诉人已实际履行结算金额10666516.60元中10380416.04元的工程款支付义务，履行率97％，而被上诉人的合同附属义务并未履行，根据项目所在地税率，该合同附属义务被上诉人应承担税收657080.36元，影响被上诉人因无法确认成本造成的企业所得税2595104.01元，有悖合同公平性原则。一审认定被上诉人雇佣工人程志勇煤气中毒善后款应由上诉人承担与事实不符，一是程志勇为被上诉人雇佣的工人而非上诉人雇佣工人，二是程志勇煤气中毒非发生在工程施工现场的安全事故，三是***结算完全按照双方所签合同细目、单价、条款进行结算，《***结算原则》不能做为结算依据。一审认定被上诉人2017年1月24日转账支付的100000元、2017年9月30日支付的63237.04元上诉人提交的证据和质证意见不足以证明以上两笔款项非支付涉案工程款。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。

二审中，***未向本院提交书面答辩意见，六盘水励砺投资公司未向本院提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判决被告云南励砺建筑公司向原告支付剩余工程款939462.60元，并向原告支付逾期付款的资金占用利息直至本息还清之日止（以939462.60元为基数，从工程交付之日2016年7月30日开始起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，暂计算至2020年11月1日利息为192752.81元），以上暂共计1132215.41元；2.判决被告云南励砺建筑公司向原告支付原告为实现债权而花费的律师费10000元；3.判决被告六盘水励砺投资公司在欠付被告云南励砺建筑公司工程款范围内对原告的诉讼请求承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告云南励砺建筑公司、六盘水励砺投资公司共同承担。

一审法院认定事实：2015年12月18日被告云南励砺建筑公司作为发包方（甲方）与原告***作为承包方（乙方）签订《工程施工工程款分包合同》（附件工程量清单），约定：“甲方将中国农耕文化历史（凉都?国学馆）博览园商业街、历代酒店土建工程发包给原告施工，工程数量见附表工程量清单（以甲方签认的实际完成数量为准）。综合工程款单价包括乙方发生的费用（人工费、机械费、材料费、水、电费由甲方承担、建筑垃圾处理费、安全、文明施工费、临时设施、缺陷修复等费用，措施费含便道、排水降水、冬雨季、脚手架、支架、模板等，也含工程款人员的工资、医疗、养老保险、劳动保护、各种津贴及福利、主辅材工地看守等费用）、利润及施工过程中的技术。在工程实施中，综合单价不作任何调整。甲乙双方对账期间的下期，按上期实际审核的工作量的70%支付给乙方，乙方应对每月雇佣的工程款工的工资及时造册，报送甲方，作为甲方代付工程款工资的依据，代付的工程款工资视同对乙方工程款费的支付。乙方在收款前应向甲方出具工程或工程款发票。全部工程完成并经业主质量验收合格后，甲乙双方即可办理结算手续，双方按照本合同约定的单价和完成的工程量结算，结算经甲方审核完毕支付结算款75%（包含预付款、中间计量款），半年后支付至结算款95%（包含预付款、中间计量款、竣工后付款），留5%的质保金，保修期1年后支付。对于乙方的员工意外事故或损伤，乙方单方面负责，关于乙方雇佣的任何员工或其他人员的任何意外事故或损伤引起的这方面的一切损失或法律补偿费用，甲方将不负责任，面遭此类损失或补偿费，面遭一切此方面或与此相关的索赔、索要、诉讼等费用”。双方还就工程承包期限、工程质量、安全及工期、计量及月对账、双方责任等方面进行约定。

合同签订后，原告对案涉工程进行施工，施工的过程中原告雇佣的工人程志勇因煤气中毒死亡，为此被告云南励砺建筑公司支付200000元善后，且出具《2016年2月26日领款单》，载明：“今领到云南励砺建筑工程有限公司程志勇煤气中毒死亡善后款200000元”。原告作为证明人在该领款单领款人处签字。2016年7月27日被告云南励砺建筑公司的案涉工程项目的总工程师与原告签订《***结算原则》，该《***结算原则》除载明各项目工程的单价外，还载明：“其他费用不再计，安全事故那次公司承担”。2016年7月30日被告云南励砺建筑公司与原告就《工程施工工程款分包合同》项下工程进行验收结算并形成《中国农耕文化历史（凉都?国学馆）博览园项目清单表》、《历代酒店商业街劳务工程量》，其中《中国农耕文化历史（凉都?国学馆）博览园项目清单表》载明原告施工工程的工程款总计为10666516.60元。经审理查明被告云南励砺建筑公司已支付原告工程款10017179元，因尚欠原告工程款，故原告诉至法院。

一审法院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,应当适用当时的法律、司法解释的规定。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中原告无施工资质的自然人，故双方签订《工程施工工程款分包合同》系无效的合同。

虽案涉《工程施工工程款分包合同》系无效的合同，但案涉中国农耕文化历史（凉都?国学馆）博览园商业街、历代酒店土建工程由原告进行施工，且被告云南励砺建筑公司于2016年7月30日对原告施工的工程进行验收结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条的规定，被告云南励砺建筑公司应向原告支付工程款。对被告云南励砺建筑公司辩称之所以未支付工程款是因为原告未向其开具发票，原告违约在先的辩称意见。原告未向被告云南励砺建筑公司开具发票为合同附属义务，不是原告拒不支付工程款的法定事由，故对该辩称意见不予采信。对被告云南励砺建筑公司辩称应扣除原告***分别于2017年1月24日转账支付的100000元、2017年9月30日转账支付的63237.04元的辩称意见，因被告云南励砺建筑公司未提交足够的证据证明上述款项与案涉工程的关联性，应承担举证不能的法律后果，故对该辩称意见，不予采信。对被告云南励砺建筑公司辩称应从应付工程款中扣除其支付的因处理原告雇佣员工煤气中毒事件而于2016年2月26日支付的200000元的辩称意见，虽案涉《工程施工工程款分包合同》中约定，原告雇佣员工意外事故或损伤由原告自行承担，而在被告云南励砺建筑公司出具《2016年2月26日领款单》中，原告仅作为“证明人”予以签字，表明当时原告对该款之后是否应从工程款中扣除其是有异议的，但原告出具的形成于结算前的《***结算原则》却能够证明被告云南励砺建筑公司承诺因此事故而支付的费用200000元由被告云南励砺建筑公司承担，故对被告的该辩称意见，不予采信。对原告主张被告云南励砺建筑公司应单独支付《***施工班组计日工签认表》中的人工费的意见，根据《工程施工工程款分包合同》的约定，2017年6月30日的结算中已包含人工费，且《***施工班组计日工签认表》形成于最终结算结果即《中国农耕文化历史（凉都?国学馆）博览园项目清单表》之前，故对该主张，不予支持。对原告主张被告云南励砺建筑公司还应支付农房改造费用的意见，因原告未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故不予支持。综上所述，经审理查明，被告云南励砺建筑公司应支付原告工程款10666516.60元，被告已支付工程款10017179元，现尚欠原告工程款649337.60元，故对原告要求被告支付工程款649337.60元的诉讼请求，予以支持，对原告诉请超过的部分，不予支持。

对原告诉请要求被告支付资金占用利息的诉请请求。案涉工程验收结算后，被告云南励砺建筑公司未按约定支付，已构成违约，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，双方在《工程施工工程款分包合同》中未约定相关标准，酌情从验收结算之日即2016年6月30日起以尚欠的工程款649337.60元为基数按全国银行间同业拆借中心于2021年7月20日公布的贷款市场报价利率一年期LPR3.85%计算资金占用利息，直至工程款全部支付完毕之日止，暂计算至2020年11月1日资金占用利息为108400元。

对原告诉请要求被告六盘水励砺投资公司在欠付被告云南励砺建筑公司工程款范围承担连带支付责任的诉讼请求。原告未能提交证据证明其与被告六盘水励砺投资公司之间具有可以约束双方的法律关系，故对该诉讼请求，不予支持。

对原告要求被告云南励砺建筑公司支付律师代理费的诉讼请求。双方未明确约定因被告云南励砺建筑公司未支付工程款导致诉讼而产生的律师费由被告承担，且原告未提交足够的证据证明律师费产生的具体数额，故对原告的该诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十三条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、被告云南励砺建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款649337.60元和资金占用利息108400元（资金占用利息暂计算至2020年11月1日，2020年11月2日之后的资金占用利息仍以尚欠的工程款649337.60元为基数，按全国银行间同业拆借中心于2021年7月20日公布的贷款市场报价利率一年期LPR3.85%计算，直至工程款全部支付完毕之日止）；二、驳回原告***其他的诉讼请求；案件受理费15080元，由原告***负担3703元，由被告云南励砺建筑工程有限公司负担11377元（原告已预交，被告云南励砺建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内返还给原告）。

二审举证期限内，双方当事人均未提交新的证据。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人主张未开具发票造成的损失问题；二、赔偿款是否应抵扣工程款；三、上诉人提出异议的两笔费用应如何处理。

关于争议焦点一，上诉人主张被上诉人未开具发票违约给其造成损失，因本案审理的是工程款的支付问题，对于发票及相关损失问题，上诉人可与被上诉人另行协商或主张，本案中不予审理。

关于煤气中毒赔偿款200000元是否应抵扣工程款的问题，一审判决已经论述清楚，虽然合同中约定事故责任由承包人自行承担，但根据***在赔款领款单上为证明人的身份结合《***结算原则》中的约定内容，该款项应由上诉人承担，故该上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于争议焦点三，上诉人主张一审遗漏计算其于2017年1月24日支付100000元、2017年9月30日支付63237.04元，因被上诉人***不认可该两笔款项是支付本案工程款，而该两笔款项并非支付到***本人，故上诉人有义务提交证据证明上述款项与本案的关联性，但上诉人未能举证加以证明，故不能在本案中进行认定处理。

综上所述，上诉人云南励砺建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11377元，由上诉人云南励砺建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马功云

审 判 员　杨　梅

审 判 员　蒙彩虹

二〇二一年十一月二十九日

法官助理　孙婷婷

书 记 员　方　效