**与内蒙古***房地产开发有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷普通程序民事案件民事一审民事判决书

内蒙古自治区土默特左旗人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内0121民初2859号

原告：**，男，蒙古族，1959年1月2日生，住呼和浩特市赛罕区。

委托诉讼代理人：王天罡，内蒙古誉昊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘秋云，内蒙古誉昊律师事务所律师。

被告：内蒙古***房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区爱民路205号物资供应大厦4楼、8楼。

法定代表人：余久力，董事长。

委托诉讼代理人：贾志敏，北京市中州（呼和浩特）律师事务所律师。

被告：***，男，回族，1968年10月24日生，住呼和浩特市回民区。

委托诉讼代理人：石敏，北京市中州（呼和浩特）律师事务所律师。

第三人：内蒙古聚力建筑工程有限公司，住所地土默特左旗察素齐镇呼包路北。

法定代表人：王锁锁，该公司董事长兼总经理。

原告**与被告内蒙古***房地产开发有限责任公司（以下简称***房地产公司）、被告***、第三人内蒙古聚力建筑工程有限公司（以下简称聚力建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院（2018）内0121民初13号民事判决书送达后，原告**不服提起上诉，呼和浩特市中级法院（2019）内01民终299号民事裁定，发回本院重审。本院于2019年8月20日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告**及委托诉讼代理人王天罡、刘秋云，被告***房地产公司委托诉讼代理人贾志敏、***委托诉讼代理人石敏，第三人聚力建筑公司法定代表人王锁锁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付代售原告商品住宅楼欠付的工程价款1078125.89元，并按央行发布的同期同类贷款利率承担自2012年1月1日起至实际履行之日止的逾期付款利息，暂计算至2017年12月17日为人民币382471.15元，共计1460597.04元；2、请求依法判令被告给付未交付原告的建筑面积1368.49平方米的商品住宅楼按现行市场价（暂按4300元/㎡）折算应付的工程款5884507元（最终市场价格以评估机构的评估价格为准）；3、请求判令被告为原告办理已分得的A8-1号楼附垮1100㎡房屋的权属登记手续；以上一、二两项共计人民币7345104.04元。4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2009年3月原告挂靠第三人内蒙古力争建筑工程有限公司以该公司第十四项目部的名义与被告***挂靠的内蒙古世纪枫林房地产开发有限责任公司（下称世纪枫林）签订《施工承建协议书》，约定由原告垫资承建被告开发的“金峰领域”住宅小区A1、A3、A5、A8号楼，双方协议按原告所承建的工程建筑面积，按比例分配房屋，被告分得45%，原告分得55%，用以抵顶工程款。房屋由售楼公司按各自分配到的楼号进行销售。如有一方擅自挪用对方售楼款，按签订合同总价的20%承担违约金。合同签订后，原告按合同约定进行施工。期间，因被告***挂靠的世纪枫林公司被工商局吊销营业执照，被告***又挂靠内蒙古***房地产开发有限责任公司（下称“***公司”）继续开发。2010年12月26日土左旗质量监督站对金峰领域商住小区A1#、A3#、A5#、A8#号楼进行验收，出具《建设工程质量监督报告》，涉案项目工程竣工验收合格并交付使用。由于第三人内蒙古力争建筑工程有限公司怠于行使工程款债权，原告只得以自己的名义起诉要求发包人支付工程款，截止目前被告已划付原告建筑面积11178.41平方米的商品房住宅楼由被告代售，尚欠工程价款1078125.89元及相应利息，被告未划付原告应分得的建筑面积1368.49平方米的商品房住宅楼折算应付的工程款5884507元，同时被告尚未给原告办理已分得的A8-1号楼附垮1100㎡房屋的权属登记手续。综上，原告为了维护自生权益，特向贵院提起诉讼，望贵院依法支持原告的全部诉讼请求。

补充诉讼请求，原告依据鉴定报告变更第二项诉讼请求为：请求人民法院判决被告给付未交付原告建筑面积1357.97平方米的商品住宅楼按市场价格（暂按4300元/平米）折算应付的工程款人民币5839271元变更为8454432元。

被告内蒙古***房地产公司代理人辩称：答辩人不同意支付原告诉请的第一项和第二项诉讼请求，对于第三项诉讼请求，从本案一审到二审，一直到现在发回重审，答辩人一直承诺对于A8-1号楼附垮1100平方米的房屋的权属登记手续，答辩人配合原告办理，只要原告拿着资料来，答辩人随时配合办理，不需要通过诉讼解决这项诉讼请求。

首先向合议庭说明本案的背景事实。

本案涉案的工程为金峰领域A1、A3、A5、A8号楼，该工程的开发最初是由内蒙古世纪枫林房地产开发有限责任公司与王润锁签订了《施工承建协议书》，协议开发。协议抬头就约定“就双方合作开发建设的金峰领域小区的开发建设一事迗成如下协议，双方必须遵守执行。”在合同中还约定了合作分配方法，即内蒙古枫林房地产分配45%的房屋，王润锁分配55%的房屋，楼房均价为1680元/平方米。后金峰领域房屋的开发手续均办理在答辩人名下，实际的合作也由答辩人与第三人的十四项目部进行，因此，答辩人与第三人签订了正式的《建设工程施工合同》文本，并进行备案。本案原告**为十四项目的负责人。根据以上背景事实，答辩人提出如下答辩意见：

一、本案的案由及法律关系

本案的案由，贵院定的是建设工程施工合同纠纷，但事实上，本案不是建设工程施工合同纠纷，而是合资、合作开发房地产合同纠纷。原告是以王润锁和内蒙古世纪枫林房地产开发有限责任公司《施工承建协议书》为本案的基础提起的诉讼,所有的结算也都主张按照该《施工承建协议书》进行。但该《施工承建协议书》是一份典型了合作开发房地产合同，而不是建设工程施工合同。原因是在该份协议书抬头就约定“就双方合作开发建设的金峰领域小区的开发建设一事迗成如下协议，双方必须遵守执行。”而且还在合同中还约定了合作分配方法，即内蒙古枫林房地产分配45%的房屋，王润锁分配55%的房屋，楼房均价为1680元/平方米。这种分配的方式也明确的显示双方的关系是合作开发房地产的关系，而不是建设工程施工关系。因此，本案的案由应当是合资、合作开发房地产合同纠纷。这一点在一审的原判决书中予以了认可（一审判决书第15页）。但一审原判决书中认为《建设工程施工合同》的签订，将双方的关系变更为了建设工程施工合同关系，这一点是错误的。《建设工程施工合同》是答辩人和第三人签订的，不是和原告签订的，目的就是备案，根本没有实际按照这份《建设工程施工合同》履行，所以根本不存在双方法律关系的变更。故本案既然是以《施工承建协议书》作为依据提起诉讼，那么就应当以《施工承建协议书》这一合作协议作为依据确定本案的案由和法律关系。

二、基于本案合作开发房地产合同纠纷这一案由，本案原告主体不适格。

本案原告主张自己是挂靠第三人，主张自己是实际施工人，但对于合资、合作开发房地产合同纠纷，实际施工人没有起诉的诉讼主体资格，只有合作开发的双方合同主体才有起诉资格，本案涉诉的金峰领域A1、A3、A5、A8号楼实际合作开发方是答辩人与王润锁，只有王润锁才有权利依据双方的《施工承建协议书》提起合作开发房地产纠纷之诉。当然，本案原告若主张自己系挂靠本案第三人内蒙古聚力建筑工程有限公司，基于自己是实际施工人向答辩人提起诉讼，那么应当依据答辩人和第三人内蒙古聚力建筑工程有限公司的《建设工程施工合同》确定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容主张权利，而不是依据自己不是合同主体的《施工承建协议书》作为依据提起建设工程施工合同之诉。因此，根据原告起诉状的事实与理由，原告主体不适格。

三、答辩人不存在原告所诉的欠付工程合作款的行为在原一审法庭的要求和主持下，本着解决矛盾的想法，以本案调解为前提，不考虑任何的法律规定和法律关系，基于原告以《施工承建协议书》作为依据进行对账，形成了按照《施工承建协议书》作为结算依据的对账，经过对账：

无争议的事实是：涉案工程总建筑面积24812.54平方米。按照合作开发房地产的约定，王润锁或者其挂靠十四项目部应分得55%的房屋，答辩人分得45%的房屋。王润锁或者其挂靠施工方应得房屋面积13646.9平方米。现王润锁挂靠的十四项目部已经分得房屋12288.93平方米。用应当分得房屋面积减去已经分得房屋面积，还应分得房屋面积为1357.97平方米。对于十四项目部应得的房屋，十四项目部拿出了一部分要求答辩人进行代售，代售后房屋回款为16034479元。

有争议的事实为：(1)对于十四项目部没有分得的房屋面积1357.97平方米，需要用金钱来补偿。对于补偿款的金额，双方有争议。因为对于楼房的价格，双方在合同中是明确作价了的，即在《施工承建协议书》第四条第4款中，约定“甲乙双方协定，小区一期工程楼房均价1680元/平方米…”所以，答辩人主张按照约定补偿，而原告主张以市场价格4300元/平方米补偿，但该主张既没有合同依据也没有法律依据。因此一审判决是支持以1680元/平方米补偿的。

因存在未付房屋面积的补偿和代售房屋的回款，所以，答辩人向十四项目部作出了支付的行为。对于已付的价款，双方有争议。原告主张已付价款为13671684元。答辩人主张已付价款为14208176元。中间差距为536492元。差距存在两个部分：

第一部分，土地平整费用37288元及监理部门进行了施工罚款115725元。这部分应当由十四项目部承担，答辩人进行了垫付，所以应当视为已经向十四项目部完成了给付。理由及依据为：《施工承建协议书》第一条第一款明确约定：“甲方提供建设用地、投资配套设施、施工图纸、以及开发建设批准文件，乙方负责施工建设。乙方全额投资承建工程”。据此，平整土地的费用、及因第十四项目施工存在不合格情况，而发生的罚款，当然应当由第十四项目部支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条（新司法解释第十二条）规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。而一审中答辩人提供的监理单位签字确认的文件中，明确载明金峰领域第十四项目部**，完成的工程存在“窗户没上纱窗、卫生间没刮白、一层阳台与外飘窗没作护栏、一层地面尺寸不够”等等建设工程质量不符合约定的情况，及因此发生的费用，应当由十四项目部承担，答辩人已经垫付，应当视为已经支付。

第二部分，答辩人替十四项目部垫付的案件执行款383479元。土默特左旗人民法院（2011)土左民初字第512号案件，是金树文诉答辩人房屋买卖合同纠纷案件。该案件的起因是就是基于本案的涉案项目，因十四项目部为了建设该项目，向金树文借款无力偿还，答辩人同意先将涉案项目中本应分给十四项目部的房屋抵顶给金树文用以偿还贷款。但因为原告将该房屋没有交付给金树文，而是又抵顶给了其他人，最终导致无法向金树文交付，发生诉讼后，法院从答辩人的账户上扣走执行款，该执行款属于为十四项目部垫付，应当视为已经向十四项目部支付。

对应付合作款有争议。双方差距在于税费的承担。因在《施工承建协议书》中，对于合作分房的比例约定的十分明确，十四项目部分55%，答辩人分45%。所以相应的，也应当由各自承担各自所得部分的税费。但现在除了建安税、挂靠费，十四项目部承担了，对于房屋的不动产税、印花税、土地增值税、劳动保障金等全部是由答辩人代付的，对于代售部分房屋，约定是按照1680元/平方米分配的，但实际代售中，出售的房屋价格高于1680元/平方米的溢价部分的税费也是由答辩人代付的。而这些本应该在应付给十四项目部的合作分配款中予以核减。目前，十四项目部自认应当承担的税费建安税991509.1元、挂靠费105453.3元，施工水费200709.14元。但答辩人代付的社会保障费（劳动保障金）为738173元。销售不动产税1356916元、印花税12115元、土地增值税242306元、应补面积部分的建安税、不动产税、印花税及土地增值税合计253235元。以上税费总额为3997369元。

所以最终以（代售回款16034479元+面积补偿款2281389.6)-已用现金支付的工程款13671684元-税费3997369元-土地平整费用37288元及监理部门进行了施工罚款115725元-垫付的案件执行款383479元，剩余未付只有110324元。所以，原告的主张缺乏事实与法律依据。

四、关于原告起诉的逾期付款利息的问题

根据《施工承建协议书》的约定，合作双方是以分配房屋作为合作结算的方式，答辩人在分给十四项目部房屋后，对于该部分房屋的给付义务就已经结束了，后续由答辩人接受十四项目部的委托代售房屋，具体代售房屋的回款的履行，应当按照双方的代售房屋合同的约定来履行并追究各自的违约责任，而不是在本案中予以主张。而且在《施工承建协议书》中也未明确代售房屋的回款必须在什么时间支付给十四项目部，仅在第四条第5条中约定，售楼公司出售乙方的楼房后回收的资金，及时交给乙方。而答辩人已经按照合同约定，在收回代售款项后核减完税费，已经交给了十四项目部，所以不存在逾期利息的问题。

五、关于原告变更诉讼请求，要求被告向原告未付部分房屋，按照评估价格计算，给付工程款8454432元的主张，答辩人不予认可。

首先，如果依据原告的主张，此案是建设工程施工合同，那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条（新司法解释第二十八条）规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。《施工承建协议书》第四条分配方法及售楼4中月底给“甲乙双方协定，小区一期工程款楼房均价1680元/平方米……”，据此对双方分配的房屋确定了固定价款，所以，对未付房屋价款进行鉴定本身不具有合法性。

其次，无论原告主张的是工程款还是合作款，其均是金钱之债，约定以房屋折抵工程款或是作为合作分配，均是以房抵债，当以房抵债实现不了的时候，应当以原债的金额进行主张，而不是以房屋涨价后的金额来主张债权。故原告以评估后的房屋价款向被告主张工程款，缺乏事实与法律依据。

综上，请求合议庭驳回原告的起诉或驳回原告的诉讼请求。

被告***代理人辩称：一、本案答辩人作为被告主体不适格，答辩人从没有与原告或者第三人合作过，答辩人仅为涉诉项目的工地负责人，负责审核工程量，根据工作量签字确认工程款数额，答辩人的行为仅为职务行为，相关的法律责任均与答辩人无关。二、原告没有任何证据证明与答辩人合作过。因答辩人与原告没有合作关系，故原告也没有任何证据证明答辩人个人与原告合作过。故请求贵院驳回原告对答辩人的起诉。

第三人聚力建筑公司述称：签订关于房屋的任何合同我公司没有参与，合同盖章也是十四项目部的章，我公司任何人没有在合同上签字，原被告双方核实、领款的方式我公司不清楚，我公司就没有参与，是他们双方自己结算的。**是实际施工人，根据新的法律条款有权利向对方进行结算。我公司对其账目不清楚。我公司就原被告工程款的事情不承担任何责任。

原告**向本院提供两组证据分别为：第一组证据:1、授权委托书。拟证明**挂靠力争建筑公司，力争建筑公司授权**为第十四项目部经理，独立负责涉案金峰领域A1、A3、A5、A8号楼一切事宜，**为涉案工程实际施工人，是适格的主体。被告内蒙古***房地产公司在质证时对该证据的真实性认可，但只能证明原告是第三人的项目负责人，不能证明原告本人与***之间存在合作关系，其无权依据《施工承建协议书》对被告提起诉讼，故不认可原告要证明的问题。被告***代理人在质证时认为我方不知情。第三人内蒙古聚力建筑公司在质证时认可该证据。本院对该证据予以采信。

2、项目转让承诺协议书。拟证明涉案工程原由王润锁承建，2009年7月30日王润锁将涉案工程转让给**。内蒙古***房地产公司代理人在质证时对真实性不认可，该份协议没有被告的参与，被告无法辨别真伪。且根据协议内容，王润锁与**之间的项目转让，没有征得被告的同意。债权债务的转让对被告不产生约束力，故不认可原告要证明的问题。被告***代理人在质证时对该证据不认可。第三人内蒙古聚力建筑公司在质证时认为原告与王润锁的协议我公司没有参加，我只能说明该协议是确认了工程进度及债务的事情。本院对该证据予以采信。

3、施工承建协议书。拟证明**以力争建筑公司第十四项目部名义与***挂靠的世纪枫林房地产公司签订《施工承建协议书》，成立建设工程施工合同法律关系，约定由**全额投资承建，工程款按工程建筑面积按比例分配，**分得55%。该协议已取代王润锁与世纪枫林房地产公司签订的《施工承建协议书》。被告内蒙古***房地产公司代理人在质证时认为对该组证据的真实性认可，从施工承建协议书中的约定可以看出，协议约定了合作的方法、分配的方法，属于典型的合作开发房地产协议，根据合同的相对性，只有合同的主体才有权利提起诉讼，原告不是合同主体，其无权依据该协议提起诉讼。被告***代理人在质证时对该证据的真实性认可，证明的问题不认可。第三人内蒙古聚力建筑公司在质证时对该组证据认可，但是没有经过我公司。只是原告与***公司之间的事情。本院对该证据予以采信。

4、世纪枫林房地产公司吊销处罚公示。拟证明世纪枫林房地产公司2009年10月30日被吊销营业执照。被告内蒙古***房地产公司代理人在质证认为对该证据的真实性认可，关联性不认可，对证明的问题不予认可。被告***代理人对该证据的真实性认可，但与本案无关。第三人内蒙古聚力建筑公司对该证据认可。本院对该证据予以采信。

5、建设工程施工合同。拟证明2010年3月16日***又挂靠***房地产公司，***房地产公司与**挂靠的力争建筑公司签订《建设工程施工合同》，确认双方之间建设工程施工合同法律关系。被告内蒙古***房地产公司代理人在质证时对该证据的真实性认可，该份合同属于备案的建设工程施工合同，合同中明确约定了施工内容及具体的工程款，原告以实际施工人提起诉讼，应当参照该备案的建设工程施工合同结算工程款，其主张按照《施工承建协议书》结算工程款，与该证据及法律相矛盾，故不认可原告所要证明的问题。被告***代理人在质证时对该证据的真实性认可，关联性不认可。第三人内蒙古聚力建筑公司在质证时认为该证据合同能证明在实际施工中不能全部起到效力，也能起到部分作用。本院对该证据予以采信。

6、质量监督报告。拟证明涉案工程面积24836平米，已验收合格，具备备案条件。被告内蒙古***房地产公司代理人在质证时对该证据的真实性认可，证明问题认可。被告***代理人对该证据认可。被告内蒙古聚力建筑公司对该证据认可。

7、内蒙古聚力建筑工程有限公司企业信息。拟证明力争建筑公司更名为内蒙古聚力建筑工程有限公司。被告内蒙古***房地产公司代理人在质证时对该证据的真实性认可，证明问题认可。被告***代理人在质证时认为对该证据的真实性认可。但在所有的协议中都没有我方的参与，证明原告与我方不存在合作关系，我方不承担责任。被告内蒙古聚力建筑公司对该证据认可。

第二组证据:

1、对账单。拟证明（1)涉案工程总建筑面积24812.54平米，按照约定**应分得13646.90平米，现已分得12288.93平米，尚欠1357.97平米未支付。（2)***房地产公司代售房屋回款16034479元。内蒙古***房地产公司代理人对该证据的真实性认可，是双方在调解的前提下，不考虑法律关系，不考虑原告是否为适格原告，完全依据《施工承建协议书》进行的对账，形成了无争议的事实和有争议的事实，但原告通过该证据所要证明的问题，与该对账单不符，被告不予认可。被告***代理人对原告提供的第二组证据对账单、内科瑞评估报告及91张记账收据的质证时对该证据的真实性、合法性不认可，因为均是原告与***公司的，我方没有参与，我方不承担责任。第三人内蒙古聚力建筑公司在质证时认为我公司没有参加，不清楚详细情况，所以我方不发表质证意见。本院对该证据予以采信。

2、内科瑞估字【2021】第0378、0379号房地产评估报告、内蒙古增值税电子普通发票。拟证明1357.97平米房屋价值8454432元，被告尚欠原告工程款8454432元，原告申请鉴定花费鉴定费26136元应由被告承担。被告内蒙古***房地产公司代理人对该证据的真实性认可，合法性不认可，证明的问题也不认可。根据最高院关于建设工程的司法解释，合同中已经约定固定价款的，一方主张鉴定，法院不予支持。本案中，《建设工程施工合同》明确约定了工程价款的固定金额，《施工承建协议书》也约定了分配房屋的固定金额，原告主张鉴定本身不合法。且原告的主张属于金钱之债，以房屋的方式支付属于以物抵偾，应当以原债确定履行金额，不应当以以物抵债的物的金额确定履行的债务金额，故对原告所要证明的问题不予认可。第三人聚力建筑公司在质证时认为该报告是法院组织双方摇号选择的鉴定机构，我公司没有参与，不发表意见。本院对该证据予以采信。

3、91张记账收据。拟证明***房地产公司已支付**13671684元，扣减建安税991509元、施工水费200709元、挂靠费105453元后，***公司尚欠工程款1065124元。综合以上证据，证明被告尚欠原告工程款合计9519556元。被告内蒙古***房地产公司代理人对该证据的真实性认可，但该91张记账收据，只是被告以金钱方式支付的金额，不是全部的金额。故对所要证明的问题不认可。第三人聚力建筑公司在质证时对该证据未发表意见。本院对该证据予以采信。

被告内蒙古***房地产公司向本院提供六组证据，分别为：

第一组证据为：《施工承建协议书》,拟证明1、**不是《施工承建协议书》的合同签订主体，内蒙古***房地产开发有限责任公司与王润锁才是合同主体，**主体不适格。2、《施工承建协议书》的合同主体之间是合资、合作开发房地产合同关系，不是建设工程施工合同关系。3、《施工承建协议书》的乙方依据合同第一条“负责施工建设，全额投资承建工程，乙方所承建的工程面积，乙方分得55%”，据此，与工程建设有关的支出，包括“平整土地费用、施工罚款”都应当由乙方承担，分得的55%房产的全部税金也应当由乙方承担。该部分费用不应当由***承担，应当在分配合作款时，在***的应付款项中予以核减。4、《施工承建协议书》明确约定分配房屋价款为1680元。原告代理人在质证对该组证据的关联性和证明目的不认可。1、王润锁己将案涉工程转让给**，**己与世纪枫林公司另行签订了《施工承建协议书》，并且***公司在支付工程款时已认可**实际施工人的地位，王润锁签订的该协议书无法否定**的主体地位。2、《施工承建协议书》约定的权利义务是建设方与施工方之间的权利义务，体现的是建设工程施工合同关系。3、协议约定三通一平是甲方的责任，因此平整土地费用不应由乙方承担。双方约定乙方分得55%建筑面积，但并未约定税金由乙方承担。4、双方约定售楼最低价为1680元/平方米，并未约定被告向原告支付的房屋面积单价为1680元/平方米，被告偷换概念。被告***代理人在质证时对该组证据认可。本院对该证据的真实性认可，被告所要证明的问题不认可。

第二组证据为：《初步对账单》拟证明1、被告与十四项目部确认了双方无争议的事实，即总开发面积24812.54平方米、各自分配面积、已分配给十四项目部的面积12278.41平方米，应补面积1357.97平方米、代售房屋回款16034479元。2、确认了有争议的事实：(1)应付价款有争议，争议主要集中在税费，对于十四项目部分得的房屋应当自担税费。从代售房屋回款中可以证明代售房屋的价值早已超过1680元/平方米，代售房款的权益已由十四项目部享有，应当承担相应溢价部分的税费；应补面积换算成补偿款的数额有争议，因双方在协议中明确对楼房进行了作价，故应当按照1680元/平方米计算；已付价款有争议，因协议约定乙方全权负责施工费用，故平整土地及清理施工垃圾费、施工罚款、张树文判决款应由十四项目部承担。原告代理人在质证时对无争议事实认可，对被告的证明目的不认可。1、税费有争议，但不能证明税费由原告承担。2、双方约定最低售楼价为1680元/平方米，可以上浮，所以不存在所谓的溢价及溢价部分税费。3、双方协议约定了最低售楼价，未约定被告向原告支付房屋面积的单价，无法证明按照1680元/平米计算价款。4、己付价款有争议，但无法证明平整土地及清理垃圾费、施工罚款、张树文判决应由原告承担。协议约定甲方负责三通一平，所以平整土地及清理垃圾费应由被告承担。被告及监理单位均没有罚款权利，对于施工是否存在不合格部分也没有**签字确认。张树文判决证明是王润锁自己的债务，与**无关。被告***代理人在质证时对该证据无异议。本院对该证据的真实性认可，被告所要证明的问题不认可。

第三组证据为：1、金峰领域宽城小区十四项目部合作款结算表及税率说明；2、已支付给十四项目部的预付款明细、缴税凭证；3、被告向十四项目部支付工程款的收据。拟证明1、***公司已支付给十四项目部的合作款为142008176元。2、以金钱方式支付的钱款金额为13671684元。3、所有的收据都加盖了十四项目部公章，证明合作主体为***公司与力争公司十四项目部，本案**诉讼主体不适格。原告代理人在质证时认为：1、金峰领域宽城小区十四项目部合作款结算表及税率说明是被告自行制作，没有证明力。缴税凭证无法证明税款应由原告承担。2、明细、收据与原告一致的认可，不一致的不认可，收据无法证明**主体不适格。原告已举证**挂靠力争公司施工，力争公司授权**为第十四项目部经理，独立核算，且力争公司认可全部由**施工，力争公司未参与，未出资，**为实际施工人，因此**主体适格。被告***代理人在质证时对该组证据无异议。本院对该证据的真实性认可，被告所要证明的问题不认可。

第四组证据为：1、土左旗法院执行十四项目部欠款的收据和支票存根及法院一审、二审判决书；2、监理单位罚款单据；3、土地平整及清理垃圾费用。拟证明***公司已支付给十四项目部的合作款为142008176元。除了以金钱方式支付的钱款金额为13671684元以外，还包括:1、代十四项目部支付的平整土地清理垃圾费用37288元;2、代付的施工罚款115725元；3、代付法院执行款，执行案件为十四项目部对张树文的债务383479元（涉案房屋被原告抵顶给他人）。原告代理人在质证时对判决书、支票存根真实性认可，对其他证据真实性不认可。对该组证据证明目的不认可。无法证明被告已支付原告142008176元。无法证明平整土地及清理垃圾费用、施工罚款、执行案款应由原告承担，无法证明系被告代原告支付。被告***代理人在质证时对该证据无异议。本院对该证据的真实性认可，被告所要证明的问题不认可。

第五组证据为：1、施工保障费的说明；2、社会保障费收据；3、商品房预销售许可证及建设工程规划许可证；4、内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则。拟证明1、金峰领域商住小区总建筑面积为160000平方米。报土默特左旗住房和城乡建设造价为13600万元（16万平方米×850元/平方米成本价=13600万元），按规定缴纳社会保障费(劳动保障金）：13600万×3.5%(财政票据载明的收费标准)=476万元，该局按照实际面积核算，收取社会保障费（劳动保障金）473584050元。2、十四项目部建设面积24812.54平方米，按850元/平方米成本价核算，工程总造价为21090659元。按3.5%核算社会保障费，为：2190659×3.5%=738173元。已经由被告垫付。3、按照实施细则第三条规定，建设社保费是由建筑业企业代为交纳，按照规定的标准向承建工程项目的建筑业企业实施划拨，故应当从被告给十四项目部的工程款中予以核减。原告代理人在质证时对该组证据的关联性、证明目的不认可。只能证明保障费标准，无法证明应当从原告的工程款中核减。被告***代理人在质证时对该组证据无异议。本院对该证据的真实性认可，被告所要证明的问题不认可。

第六组证据为：A1\A2\A5\A8-1号楼总销售明细表。拟证明：1、***公司代售十四项目部的房屋的销售价款为16034479元，已经远远超过了1680元/平方米，对于该溢价部分的利益由十四项目部享有，相应的税费应当由十四项目部承担，故应当在应付回款中予以扣减。2、因分配给十四项目部的楼房，需要由***代售，所以，协议中并未约定销售什么时候结束，回款应当什么时候给付，且属于另外的法律关系，原告要求***承担逾期利息，缺乏依据。原告代理人在质证时对该组证据证明目的不认可，1、只能证明销售款为16034479元，双方已约定最低售楼价1680元/平米，可以上浮，无法证明存在溢价，更无法证明存在溢价税费以及溢价税费应由原告承担。2、协议己约定售楼公司出售乙方的楼房后回收的资金，及时交给乙方。否则承担违约金。因被告未及时支付给原告，造成原告利息损失，被告应当向原告支付利息。被告***代理人在质证时对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，证明从施工协议的签订到账目往来，结算过程中，被告***即未签字也未参与，因此，被告***与原告之间不存在任何关系，对其诉请的各项款项无支付义务。本院对该证据的真实性认可，被告所要证明的问题不认可。

第三人内蒙古聚力建筑公司对被告内蒙古***房地产公司提供的以上六组证据均不予质证。

被告***及第三人内蒙古聚力建筑公司均未向本院提供证据。

被告内蒙古***房地产公司于2019年10月29日向本院申请对涉诉房屋的建安税、不动产税、印花税等税金进行审计鉴定，就被告内蒙古***房地产公司的该项鉴定请求本院不予准许，因国家的税率项目均有明文规定，该公司无需申请此项鉴定，故驳回***公司对上述申请鉴定的请求。

本院经审理认定事实如下：案外人王润锁与内蒙古世纪枫林房地产开发有限责任公司（下称世纪枫林）签订《施工承建协议书》，后王润锁将该项目转让于原告**，**得到土默特左旗力争建筑工程有限公司授权，并挂靠第三人内蒙古聚力建筑工程有限公司，以该公司第十四项目部的名义与内蒙古世纪枫林房地产开发有限责任公司（下称世纪枫林）签订《施工承建协议书》。双方经协商就合作开发建设的金峰领域小区的开发建设一事达成如下协议一、合作方法1、甲方（即被告）提供建设用地、投资配套设施、施工图纸以及开发建设批准文件，乙方（即第三人）负责施工建设。乙方全额投资承建工程，双方协议按乙方所承建的工程建筑面积，按比例分配，甲方分得45%，乙方分得55%（仅限住宅用房）。……四、分配方法及售楼1、…2、…3、甲乙双方指定一家售楼公司，按各自分配到的楼号，售出后，各自承担售楼公司费用。4、甲乙双方协定，小区一期工程楼房均价1680元/平米，双方不得擅自下浮价格售楼，统一由售楼公司销售，如有违反，按签订合同总价的20%承担违约金。5、…6、…7、…五、税金1、甲方负责所分配到建筑面积45%的开发税，乙方负责所分配到建筑面积55%的房屋，并按所定5.5%交纳开发税。6、责任…。合同签订后，原告按合同约定进行施工。2009年10月30日，世纪枫林被吊销营业执照，被告内蒙古***房地产开发有限责任公司（下称“***公司”）继续开发“金峰领域”住宅小区。2010年3月16日，原告挂靠第三人内蒙古聚力建筑工程有限公司与***公司签订《建设工程施工合同》，约定由内蒙古力争建筑工程有限公司承建***公司开发的“金峰领域”住宅小区土建、安装工程。2010年12月26日土左旗质量监督站对金峰领域商住小区A1#、A3#、A5#、A8#号楼进行验收，出具《建设工程质量监督报告》，涉案项目工程竣工验收合格并交付使用。

在初审时，被告***公司申请原告与其对账，经过对账双方确认，涉案工程建筑面积为24812.54㎡，原告应分面积为13646.9㎡，已分得12288.93㎡（包括已分得的A8-1号楼附垮1110.52㎡），剩余1357.97㎡也已出售，原告应分得代售房回款为16034479元（其中已扣代售房佣金及溢价），被告已给付原告13671684元。被告尚未给原告办理已分得的A8-1号楼附垮1110.52㎡房屋的权属登记手续。

本案在重审过程中，原告向本院申请对***公司未交付的建筑面积1357.97㎡(实际面积1358.56㎡)的商品住宅楼的市场价值进行司法鉴定。本院依法委托内蒙古科瑞房地产土地资产评估有限公司对申请房屋进行鉴定，该鉴定公司于2021年6月9日出具了报告编号为：内科瑞估字【2021】第0378号、0379号鉴定报告。被告给付未交付原告建筑面积1357.97㎡（实际面积为1358.56.㎡）的商品住宅楼按市场价格折算应付的工程款为8454432元。

本院认为，原、被告双方当事人签订合作开发房地产合同后，又签订建设工程施工合同，由其中的一方负责施工并取得工程价款的，应当认定双方之间的合同关系已变更为建设工程施工合同。本案应为建设施工合同纠纷。关于原告**是否是适格主体的问题。本案中，原告**挂靠第三人内蒙古聚力建筑工程有限公司与被告内蒙古***房地产开发有限责任公司签订了《施工承建协议书》后又签订了《建设工程施工合同》，根据***公司提供《十四项目部付款收据》，原告**作为实际施工人已收到***公司给付的工程款13671684元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。”的规定,原告**是适格主体。因双方签订的《建设工程施工合同》对工程价款约定不明，故对**请求的工程款应适用《施工承建协议书》中的约定。**应分得16034479元销售回款（已核减销售佣金及溢价），核减**已收到***公司给付的13671684元销售回款，再按合同约定核减税金，根据《施工承建协议书》，第五条税金1、甲方负责所分配到建筑面积45%的开发税，乙方负责所分配到建筑面积55%的房屋，并按所定5.5%交纳开发税，及在一审中被告的法庭辩论（庭审笔录第八页），可以认定“并按所定5.5%交纳开发税”，是指销售金额的5.5%，故销售回款税金应为881896元（16034479元*5.5%）、并核减挂靠费105453元、施工水费210907元，剩余为***公司欠付**的销售回款。关于***公司所称“金树文欠款”应当由原告承担，应在给付原告销售回款中核减。根据***公司提供的“项目转让承诺协议书”，**只承担与项目有关的外欠材料款、人工费等施工费用，“金树文欠款”属于十四项目部转让前的借款，是否用于该项目，***公司提供的判决书未予说明，故“金树文欠款383479元”不应在**的付款中核减。***公司所称“平整工地及清理施工垃圾费37288元、施工罚款115725元”，**虽不认可，认为没有其签字，不应认定为对十四项目部的罚款，但涉案项目只有十四项目部为施工单位，故施工过程中产生的罚款，虽没有**签字，亦应认定为对十四项目部的罚款，应从对**欠款中核减。本院支持原告代售房屋欠款为1011526元（16034479元-13671684元-881896元-105453元-210907元-37288元-115725元）。关于**主张的***公司未交付房屋建筑面积为1368.49㎡（实际面积为1358.56.㎡），在初审时，经原、被告双方对账均认可未交付面积为1357.97㎡，故本院认可未交付面积为1357.97㎡（实际面积为1358.56.㎡）。**申请对未分得房屋的市场价格进行司法鉴定，本院予以支持。故本院对内蒙古科瑞房地产土地资产评估有限公司出具的内科瑞估字【2021】第0378号、0379号鉴定报告予以采信。即被告给付未交付原告建筑面积1357.97㎡（实际面积为1358.56.㎡）的商品住宅楼按市场价格折算应付的工程款为8454432元。根据鉴定报告原告应交付的房屋税金为464993.76元（8454432元×5.5%）。原告请求***公司为其办理A8-1号楼附垮1110.52房屋的权属登记手续，***公司同意为原告办理，且上述房屋已具备办理权属登记手续的条件，对原告该项诉请本院予以支持。关于**对被告***的诉讼请求，**未提供证据证明被告***与本案有利害关系，故**对被告***的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院》第二条、第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告内蒙古***房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告**代售商品房欠款1011526元，并给付逾期付款利息（自2012年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；

二、被告内蒙古***房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告**工程款7989438.24元；

三、被告内蒙古***房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内为原告**办理位于呼和浩特市金川开发区附楼1110.52平方米房屋的权属登记手续；

四、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费70981元（原告已预交）由被告内蒙古***房地产开发有限责任公司负担；鉴定费28136元（原告已预交）由被告内蒙古***房地产开发有限责任公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古呼和浩特市中级人民法院。

权利人应于本判决确定的履行期限届满后二年内，持本判决书向本院书面申请执行，逾期则不予受理。

审　判　长　　孟万仲

人民陪审员　　李刚强

人民陪审员　　周培刚

二〇二一年九月二十五日

书　记　员　　郑　宏

相关法律条款：

《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

《最高人民法院》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。