内蒙古聚力建筑工程有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内01民终990号 上诉人（原审被告）：内蒙古聚力建筑工程有限公司，住所地呼和浩特市土默特左旗察素**呼包路北。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法务部主任。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月6日出生，汉族，无固定职业，现住呼和浩特市。 委托诉讼代理人：**，内蒙古至为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古至为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古**工程项目管理有限公司，住所地呼和浩特市金川开发区创业园1209号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人内蒙古聚力建筑工程有限公司（以下简称聚力公司）因与被上诉人***、内蒙古**工程项目管理有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，经询问上诉人聚力公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人***的委托诉讼代理人**，不开庭进行了审理，被上诉人**公司经合法传唤未参加询问。本案现已审理终结。 聚力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判聚力公司不承担责任。事实与理由：一审判决适用法律错误,认定事实错误，损害了聚力公司的合法权益,理由如下:一、一审判决认定聚力公司作为总包方应当在欠付工程价款范围内,对实际施工人即***承担连带责任属于适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,聚力公司作为发包方,对劳务分包方不论是否欠付工程款，均不应当对实际施工人承担连带责任,一审法院对法律理解错误。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定“被告聚力公司将其承包工程中的部分劳务分包给了被告**公司,双方并未就涉案工程进行最终结算,被告聚力公司不能证明其不欠付被告**公司工程款。故被告聚力公司作为总包方,应当在欠付工程价款范围内对实际施工人即原告承担连带责任”属于认定事实错误。聚力公司作为发包方，不仅已全部支付了**公司工程款，现**公司尚欠付聚力公司税金678342.5元。2016年9月23日，聚力公司将***技园沿街商业街项目一、二标段的部分剩余劳务工程发包给**公司，涉案工程为政府工程，均是按照审计确定结算结果,**公司完成的劳务工程经过审核结算共计18176424元。从2017年1月17日至2019年3月13日，聚力公司已分32次支付**公司工程款17764181.06元，另412242.94元是聚力公司代扣的税金。除此以外，**公司尚欠付聚力公司678342.5元税金尚未支付给聚力公司。因为本工程是聚力公司承包，只能由聚力公司向发包方出具税票，故**公司的税金只能约定由聚力公司按最低标准6%代扣代缴，现聚力公司不仅已全部支付了工程款，还超额支付678342.5元,可见聚力公司作为发包方已不欠付**公司工程款，聚力公司无义务对实际施工人在欠付工程款的范围内承担给付责任。 ***辩称，一审认定正确的，法律适用恰当，依法应当予以维持，聚力公司的上诉理由不能成立。第一，本案中***与**公司存在违法分包的事实，而**公司与聚力公司又存在诉争工程分包关系，以上事实均也是一审审判所查明的，双方并无争议。第二，**公司和聚力公司就诉争工程分包是否拖欠工程款的问题，需要**公司和聚力公司在庭审中通过举证说明，但一审中**公司没有出庭，根据聚力公司庭审中陈述及向法庭所举的证据证明目前聚力公司拖欠**公司41万多元工程款，但是聚力公司在上诉状中抗辩的理由是**公司还拖欠其相应的税票，双方该诉争的工程已经交付使用多年，一直没有进行结算，至于聚力公司上诉状中辩称的税费的问题，是税收法律关系，这是另外一个行政管理领域的事情，跟本案也没有直接的关系，仅就聚力公司拖欠**公司工程款41万余元的事实，涵盖本案***所诉请的40万元工程款，故一审法院判决聚力公司在其欠付工程价款范围内承担连带赔偿责任是有法律依据的。 **公司未到庭参加询问，亦未向本院提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判令**公司支付劳务费407770.43元及利息34758元（利息以407770.43元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算，自2017年8月15日起暂计算至2019年6月1日，直至本金全部清偿日止）；2、判令聚力公司对上述第一项诉讼请求承担连带责任；3、判令聚力公司、**公司承担本案受理费。 一审法院认定事实：2016年9月23日，***（甲方）与**公司（乙方）签订《建筑工程施工协议》，约定由乙方完成位于呼和浩特市金川开发区文化广场西的一、二标段未完工程，甲方委托两名工作人员***和***协助乙方完成下列工作：……双方另约定其他条款的内容，***在甲方处签字，***在乙方处签字并加盖**公司公章予以确认。一审庭审中，聚力公司认可***代表其签订了上述协议，认可其为呼和浩特市***技园沿街商铺1-2标段工程的总承包方，也认可其将部分劳务分包给了**公司，***主张***代表**公司又将部分劳务转包给其本人。2017年8月14日，**公司（发包方）与***（承包方）签订***技园沿街商铺一段工程量结算单，明确工程总价2007770.437元，累计付款1607770.437元，欠款余额400000元，***在发包方处签字并加盖**公司公章，***在承包方处签字予以确认。之后，**公司未向***支付上述欠款，聚力公司与**公司并未就案涉工程进行最终结算。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，**公司将从聚力公司分包的劳务工程转包给没有资质的实际施工人***，双方经结算后，**公司至今未付欠款，其应当向***支付剩余工程款400000元，对于***主张工程款超出部分及逾期付款利息，一审法院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，聚力公司将其承包工程中的部分劳务分包给了**公司，双方并未就案涉工程进行最终结算，聚力公司不能证明其不欠付**公司工程款，故聚力公司作为总包方应当在欠付工程价款范围内对实际施工人***承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告内蒙古**工程项目管理有限公司于本判决生效后十五日内向原告***支付剩余工程款400000元；二、被告内蒙古聚力建筑工程有限公司在欠付工程价款范围内对上述剩余工程款400000元承担连带支付责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。 二审期间，聚力公司向本院新提交了一份证据，为内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司作出的内百进字【2019】第021号《内蒙古金航房地产开发有限责任公司***技园沿街商铺1-2段（二期第三标段）工程进度审核（第21次）报告书》（以下简称《工程进度审核（第21次）报告书》，拟证明至2017年8月14日，***与**公司结算时，一段、二段共计完成工程量应付工程款为14741968元。***的质证意见为：对真实性无异议。**公司未参加询问，也未向本院提交书面质证意见。本院认为，聚力公司仅提交了该报告书的封面及第四页的表格，报告的完整性有所欠缺，该份证据与待证事实的关联性在后文中予以论述。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：聚力公司主张不应向***承担责任的理由是否能够成立。 针对争议焦点，聚力公司自认至今尚未与**公司进行结算，故最终是否欠付**公司工程款尚不确定。关于阶段性款项是否结算及是否付清的问题，聚力公司与**公司于2011年9月23日签订的《建筑工程施工协议》未载明工程名称，工程地点载明为“呼和浩特市金川开发区文化广场西”。施工工程的内容约定为：甲方聚力公司继续完成三、四标段的主体尾留及装修工程，乙方**公司完成一、二标段未完工程。对进度款支付的约定为“双方按照各自的工程量自行上报建设单位工程进度，进度款按照各自的工程量按比例计算分配，进度款必须按建设单位明确的拨付工程节点，按时拨付到甲、乙双方相应的工程部位。三、四标段工程全部完工后，甲方聚力公司无上报的工程进度，建设单位按乙方工程进度拨付工程款80%归乙方，20%归甲方，直到双方进度款比例相同时，建设单位拨付的工程款甲乙双方各50%”。故对三、四标段完工前，向**公司拨付进度款的数额需结合上报建设单位的工程量来确定；在三、四标段完工后，需结合**公司的工程进度来确定，聚力公司并未就上述工程款、工程进度进行举证，故不能认定**公司所完成的具体工程产值，不能认定聚力公司不欠付**公司的工程进度款。 此外，聚力公司与**公司签订的《建筑工程施工协议》约定“乙方**公司完成一、二标段未完工程”，与二审聚力公司提交的《内蒙古金航房地产开发有限责任公司***技园沿街商铺1-2段（二期第三标段）工程进度审核（第21次）报告书》是否指同一工程，报告书表格中的“1-2段商业”、“3-4段商业”是否对应《建设工程施工协议》中的“一、二标段”、“三、四标段”，且在该报告书中有14次阶段性审定未标注具体标段，在无其他证据佐证的情况下以上问题尚不明确，阶段性报告书不能证明**公司完成工程共计18176424元，不能证明聚力公司不欠付**公司的工程进度款。 退一步讲，即使按照聚力公司主张**公司完成劳务经审核结算共计18176424元，聚力公司已支付17764181.06元，另412242.94元为聚力公司代扣的和税金，故**公司尚欠聚力公司678342.5元税金。因双方未在《建筑工程施工协议》中约定由聚力公司代扣税金，亦未约定税率，故聚力公司主张按照6%的标准代扣代缴并无依据。 关于聚力公司提出的一审认定聚力公司作为总包方应在欠付工程价款范围内对实际施工人***承担连带责任属于适用法律错误的上诉理由，本院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中的“发包人”在本案中系指向**公司分包工程的发包人聚力公司，该条规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并未明确责任承担的形式为“连带责任”。一审认定聚力公司承担连带责任有瑕疵，本院予以更正。 综上所述，一审判决聚力公司在欠付范围内向***承担支付剩余工程款的责任并无不当，但在“连带责任”的表述上存在瑕疵，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初2661号民事判决第一项、第三项，即：一、被告内蒙古**工程项目管理有限公司于本判决生效后十五日内向原告***支付剩余工程款400000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求 二、变更呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初2661号民事判决第二项为：被告内蒙古聚力建筑工程有限公司在欠付工程价款范围内对上述剩余工程款400000元承担支付责任。 二审案件受理费7300元，由内蒙古聚力建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　窦　双 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年四月二十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　**萱