***、安岳县安信房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省资阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川20民终334号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月12日出，汉族，住成都市龙泉驿区。

委托诉讼代理人：潘正荣，四川宏宗律师事务所专职律师。

被上诉人（原审被告）：安岳县安信房地产开发有限责任公司，住所地四川省安岳县岳阳镇正北街36号。统一社会信用代码91512021052167937M。

法定代表人：邹欢，董事长。

被上诉人（原审被告）：自贡市甲天下园林绿化工程有限公司，住所地自贡市自流井区五星街新建居委会百利大厦7-12号。统一社会信用代码915103020541373799。

法定代表人：刘汉华，总经理。

委托诉讼代理人：秦帆，四川泽仁律师事务所律师。

原审第三人：重庆渝川园林（集团）有限公司，住所地重庆市壁山区丁家街道成渝路65号。统一社会信用代码91500227203944407C。

法定代表人：李长屹。

上诉人***因与被上诉人安岳县安信房地产开发有限责任公司（以下简称安信公司）、自贡甲天下园林绿化工程有限公司（以下简称甲天下公司）、原审第三人重庆渝川园林（集团）有限公司（以下简称渝川公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2020）川2021民初4050号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人潘正荣、被上诉人安信公司法定代表人邹欢、被上诉人甲天下公司委托诉讼代理人秦帆到庭参加诉讼，原审第三人渝川公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销四川省安岳县人民法院（2020）川2021民初4050号民事判决；2.判决第三人重庆渝川园林（集团）有限公司向安岳县安信房地产开发有限责任公司2942754元发票；3.安岳县安信房地产开发有限责任公司支付原告***547288元。事实和理由：1.一审法院判决***提供发票错误；涉案合同系安信公司与渝川公司签订，按合同相对性原则，应当由渝川公司提供发票；2.安信公司尚未支付的工程款为547288元，其中16970元设计费是上诉人支付，与尚未支付工程款无关。

被上诉人安信公司辩称，请求二审法院维持一审判决。

被上诉人甲天下公司辩称，请求二审法院维持一审判决，关于16970元，甲天下公司已支付给上诉人，故应予品迭。

原审第三人渝川公司未答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判决安信公司向原告支付工程款547288元，甲天下公司向原告支付工程款6900元；2.判决安信公司向原告支付利息（以547288元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款利率，从2017年12月22日起至给付之日止的利息），甲天下公司向原告支付利息（以554188元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款利率，从2017年12月22日起至给付之日止的利息）。

一审法院认定事实：安信公司成立于2012年8月10日，经营范围为房地产开发经营；甲天下公司成立于2012年10月9日，经营范围为园林绿化设计施工、市政工程、水电安装等；渝川公司成立于1998年9月2日，经营范围为园林景观绿化设计和施工、园林古建筑工程施工。安信公司与甲天下公司协商后，同意甲天下公司借用渝川公司资质承包位于安岳县普州大道北延线的“凯丽国际新城”一期中庭景观工程（以下简称案涉工程）。2016年3月29日，甲天下公司作为甲方、原告作为乙方，双方签订《施工转让合同》，主要约定：甲方将案涉工程转让给乙方承建，采取包工包料总价包干的承包方式（含电气照明给排水），总价为560万元，含设计费31万元（设计费入场时支付3万元，剩余部分按比例分两次在工程款内扣除），设计费外的工程款在进场时支付20万元，第一次支付工程款时扣除20万元，第二次支付工程款扣除20万元，第三次支付工程款扣除管理费5万元；除发生设计变更或不可抗力外，工程总价不再调整；工程内容以工程量清单及施工范围划分图纸为准，须达到国家、地方制定的施工验收规范规定的合格等级；工程验收先由乙方自检，自检合格后提出书面验收申请及完整的相关技术资料，甲方接到书面申请后2个工作日内组织验收，并在2个工作日内验收完毕，如验收不合格，乙方必须在甲方规定的期限内完成整改并达到甲方的要求，否则甲方有权终止合同，并根据本合同约定及乙方的投标预算和相应工程量扣除相应工程款，作工程价款结算，验收合格后，双方在验收报告上签字确认；施工过程中，甲方若变更工程量，以甲方书面通知及其工程签证为准；因甲方原因出现设计变更及增加施工项目，乙方须报变更工程量表，对变更的工程量，如合同附件“预算书”中已有项目，按其相同综合单价执行总价的比例计算其单价，“预算书”中没有罗列的项目，则按现行市场价由双方协商确认，变更工程的工程费用经验收合格并附变更或增量签证单，经甲方确认并核价后在工程竣工后一并结算支付；在质保期内，如出现质量问题，乙方应无条件维修，并承担费用；合同生效后，开发商将进度款汇入甲方账户，3日内甲方按下述方式向乙方支付工程款：1.按月进度款的60%进行支付，每月30日报进度，次月10日之前付清进度款；2.工程完工30日内支付至合同总价的75%；3.工程综合验收合格后30日内支付至合同总价的85%；4.工程竣工结算办理完成30日内支付至合同总价的90%；5.余款30日内支付至95%；6.质保期满后，无质量问题，甲方一次性支付5%的质保金给乙方；质保期自工程实际竣工之日起计算，铺装质保期一年，植物质保期两年，一年期满后退50%保证金，两年期满后退还剩余保证金，质保期内的养护、用水、用电由甲方承担。

2016年4月12日，甲天下公司借用渝川公司名义与安信公司签订《施工合同》，主要约定：安信公司将案涉工程发包给渝川公司施工，工程内容主要为土建、水电及植物；工程实行包干价，总价5600000元，不受国家政策调整或材料价格变化影响而调整，渝川公司完工后提供税票；由安信公司提供景观工程设计合同，设计费用由渝川公司自行与重庆品途园林景观设计工程有限公司协商，安信公司已先行支付设计公司的定金50000元，渝川公司支付设计费时应予扣除，该定金在安信公司与渝川公司结算时予以扣除；工程量增减需由安信公司签字确认。双方并对工期、工程质量、违约责任等进行了约定。

***与甲天下公司签订合同后，组织人员进场施工。2016年12月30日，安信公司对案涉工程进行竣工验收，并确认质保期从2016年12月31日起计算。经渝川公司（甲天下公司）与安信公司结算，确认案涉工程总价款为6942754元。2017年12月18日，***与甲天下公司签订《补充协议》，主要确定截止签订补充协议之日，安信公司共向甲天下公司拨付工程进度款4800000元，甲天下公司已向***支付4090000元工程款；甲天下公司未付的710000元工程款加上***于2016年2月3日向甲天下公司支付的现金50000元、2016年4月22日支付的200000元，合计960000元为***支付给甲天下公司的管理费和设计费。因***建设的案涉工程有质量瑕疵，安信公司组织维修并为此支出维修费6900元。安信公司认可***的实际施工人地位并与其对账，确认案涉工程总价款6942754元，安信公司已支付案涉工程价款6395466元（含安信公司拨付甲天下公司后甲天下公司通过银行转帐方式向***支付的现金4790000元、以房抵债888566元、应由***承担但其未向甲天下公司支付的设计管理费710000元、***完工后安信公司为维修支出的维修费6900元），余547288元工程款未付。因***与安信公司均未将双方已把安信公司支出的维修费6900元计入已付***工程款数额的事实告知甲天下公司，致甲天下公司于2020年3月13日与***对帐时，未将维修费6900元计入已付工程款数额。当日***与甲天下公司对帐，确认的案涉工程款数额为：工程决算总价6942754元；2016年6月20日至2020年1月22日甲天下公司已向原告转帐工程款4790000元，通过以房抵债方式支付工程款888566元，***欠付甲天下公司案涉工程设计、管理费710000元从甲天下公司应给予***的工程款中予以抵扣，***实际已获工程款6388566元；品迭后，未付工程款554188元。***持有案外人重庆品途园林景观设计工程有限公司于2017年12月21日开具的案涉工程景观设计费尾款16970元的收据；后甲天下公司于2019年5月10日通过中国银行将该笔设计费尾款向***转帐支付。甲天下公司已通过银行转帐方式向***支付工程款共计4806970元（含设计费尾款16970元），但甲天下公司与***确认银行转帐数额时仅确认了安信公司通过甲天下公司拨付的4790000元，未将甲天下公司单独另行支付原告的设计费尾款16970元进行确认。故甲天下公司欠付原告工程款数额应为530318元（554188元-16970元-6900元），安信公司欠付渝川公司（甲天下公司）工程款为547288元。

因安信公司要求***在领取工程款时应先提供以渝川公司为销售方的增值税普通发票，安信公司再将工程款拨至甲天下公司，***遂按安信公司的要求于2017年12月22日开具了价税合计金额为4000000元的发票，并支出相关税费。安信公司、甲天下公司已实际向***拨付工程款6412436元（6395466元+16970元），但***未将已获取的2412436元工程款向安信公司开具增值税普通发票，安信公司遂要求原告开具以渝川公司为销售方、价税金额为2942754元（2412436元+530318元）的发票后，再支付剩余工程款，***拒绝。

一审法院认为，甲天下公司借用渝川公司名义获得安信公司发包的案涉工程后，又将案涉工程转包给无施工资质的***实际施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，安信公司与甲天下公司签订的施工合同及甲天下公司与***签订的施工转让合同均属无效。虽施工合同、施工转让合同均无效，但案涉工程已竣工验收合格并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，应由安信公司向***承担支付责任，甲天下公司不应当承担本案民事责任。根据上述规定，安信公司本应在欠付渝川公司（甲天下公司）的工程款547288元范围内承担支付责任，但因甲天下公司未付***的工程款数额实际仅为530318元，为避免***重复获利，安信公司仅应就***实际未获取的工程款数额承担支付责任。因***在实际领取工程款时已按安信公司的要求以渝川公司为销售方向安信公司开具增值税普通发票，据此可以认定***与安信公司之间就案涉工程款的支付已达成***以渝川公司为销售方开具发票后，安信公司同时支付工程款的合意。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，对安信公司提出在***向其开具以渝川公司为销售方的增值税普通发票后，再支付工程款的抗辩意见，予以支持。因安信公司未支付剩余工程款系***未履行双方已约定的开具发票义务所导致，故对***要求安信公司支付逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。甲天下公司要求在工程款中扣除超量工程管理费等抗辩意见，因未提供证据予以证实，不予支持。渝川公司经合法传唤，逾期无正当理由未到庭参加诉讼，表明其自动放弃诉讼中可享有的陈述、质证、辩论等权利，应自行承担相应法律后果。判决：一、限被告安岳县安信房地产开发有限责任公司在收到原告***提供的以重庆渝川园林（集团）有限公司为销售方、价税合计金额为2942754元的增值税普通发票后，即向原告***支付工程款530318元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为：关于被上诉人安信公司应向上诉人***支付工程款是否应扣除设计费16970元的问题。虽经双方核对，安信公司认可***的实际施工人地位，并认可尚欠***工程款547288元，但甲天下公司于2019年5月10日通过中国银行将设计费16970元向***支付，该设计费用未在甲天下公司与***对账中予以品迭，故甲天下公司尚欠***工程款530318元（547288元-16970）。安信公司作为发包人，仅应就***未获取的工程款即530318元承担支付责任。

关于是否应由***先以渝川公司的名义开具增值税发票，安信公司再支付工程款的问题。安信公司与渝川公司签订的《凯丽国际一期中庭景观施工合同》约定渝川公司完工后提供税票，并非约定渝川公司有先开具税票的义务。故安信公司要求***先开具税票再支付工程款的辩解不能成立，对***的该项上诉请求予以支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省安岳县人民法院（2020）川2021民初4050号民事判决书；

二、被上诉人安岳县安信房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内给付上诉人***工程款530318元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费9342元，由上诉人***负担4671元，由被上诉人安信公司负担4671元；二审案件受理费224元，由上诉人***负担100元，由被上诉人安信公司负担124元。

本判决为终审判决。

审 判 长　柯劲

审 判 员　樊彬

审 判 员　杨虹

二〇二一年四月二十八日

法官助理　文欢

书 记 员　曾丹