常州市体育场地设施工程有限公司与江苏腾瑞建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏04民终1544号

上诉人（原审原告、反诉被告）：常州市体育场地设施工程有限公司，住所地常州市天宁区晋陵中路517号701室。

法定代表人：都小裕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周亚平，江苏律邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈成，江苏律邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏腾瑞建设工程有限公司，住所地扬州市双塘东路168号（蜀景花园）208-办公303。

法定代表人：蔡部兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许永平，江苏乐天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张菁，乐天（上海）律师事务所律师。

上诉人常州市体育场地设施工程有限公司（以下简称体育场地公司）因与被上诉人江苏腾瑞建设工程有限公司（以下简称腾瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初957号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

体育场地公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失625596.1元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人在一审中提供的证据仅为指前实验学校的整改通知函，该证据不足以证明腾瑞公司施工质量不符合合同约定的标准，系证据认定错误。上诉人在一审中提交的函件，除指前实验学校的整改通知函外，还有上诉人的整改通知函以及律师函。另外，上诉人还提交了本案最关键的一份证据，由金坛公证处公证拍摄的金坛指前学校幼儿园场地、篮排球场地照片和视频资料，这些照片和资料可以直观地看出上述三块场地出现了严重的开裂及颜色脱落问题，明显不合格，不符合约定的标准。一审法院在判决时遗漏了这些证据，均未予以陈述和认定。二、一审法院认定被上诉人已到场履行保修义务，系事实认定错误。根据双方合同的约定，质保期为六年，被上诉人未提供证据证明在收到2015年7月2日的律师函后到现场进行过维修。2015年8月4日金坛公证处拍摄的照片和视频资料证明被上诉人未履行完保修义务，而且从照片和视频资料中可以看到被上诉人前几次修补的部位颜色和原色不同，而且多处重新开裂，也证明被上诉人未履行保修义务。三、一审法院认定上诉人委托第三方已重新铺设塑胶面层，导致无法就塑胶面层是否符合合同约定的标准进行鉴定，系事实认定错误。本案涉案工程地点是学校的运动场地，具有特殊性，不能因为被上诉人拒不履行维修义务，就将场地搁置，待诉讼评估后再处理，必须及时修整。上诉人在得知被上诉人拒不修复的态度后，委托第三方维修是合理的，而且在维修前委托了公证机关对证据进行了保全，质量问题是能通过肉眼看出，而不需要鉴定。一审法院也去过维修后的现场，通过比较维修前后的状况，应支持上诉人一审的诉讼请求。如果一审法院的判决理由成立，以后类似工程的承包方出现质量不合格的情况，只要拖延都可以避免承担相应的责任，具有社会危害性。

腾瑞公司辩称，一、一审判决正确，事实清楚。被上诉人施工是否存在质量问题，一审法院为查明该事实，到指前实验学校以及金坛区审计局进行了查证，在此基础上，一审法院认定被上诉人的施工质量符合合同要求。二、工程在2013年年底进行了验收，在完工交接验收单上写明现场验收符合要求，证明被上诉人的施工质量符合要求，通过了竣工验收，不存在质量问题。三、业主单位的项目负责人陈岗在2017年3月30日陈述被上诉人施工的工程质量符合要求。在上诉人通知后，被上诉人进行了两次维修。第三次维修是上诉人在没有通知被上诉人的情况下，找了第三人进行了修理。一审中，上诉人称对运动场地及篮球场进行了重新翻修，但陈岗在调查笔录中明确陈述只是在有开裂的部分铺了薄薄地一层，否定了上诉人所陈述的把篮球场铲除之后重新进行了铺设。上诉人在2017年12月26日的庭审笔录第3页对陈岗陈述的事实均无异议。四、上诉人的项目经理段星辉也陈述工程是按图施工，质量符合要求，通过了竣工验收。所以一审法院认定被上诉人的施工质量符合要求正确。跑道塑胶面层有一部分开裂，实际上是一个正常的情况，属于使用过程中出现的正常情况，被上诉人也按照上诉人的要求及时进行了维修。发包方提出要在塑胶层面上重新铺设一层，这样的要求自然不属于维修的范围，所以被上诉人提出重新计价。双方对价格发生争议，才停止了商议。由于政策上的原因，幼儿园场地施工完以后没有进行维修，后来就铲除了，其原因不在于被上诉人。按照合同的要求，被上诉人已经履行完成了幼儿园场地的铺设，不能因为发包方扣除上诉人的款项，扣除的款项作为损失让被上诉人承担，按照合同的相对性，该请求没有法律依据。综上所述，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的诉请。

体育场地公司向一审法院起诉请求：1.腾瑞公司支付体育场地公司因工程质量问题造成的损失625596.1元；2.本案诉讼费用由腾瑞公司负担。

腾瑞公司向一审法院反诉请求：1.体育场地公司支付腾瑞公司拖欠的工程款182778.53元，并支付违约金38017.93元（自2014年1月1日起暂计至2017年3月31日，以及此后至付清之日止按同期银行贷款的基准利率计算的违约金）。2.诉讼费用由体育场地公司承担。

一审法院经审理查明，2013年7月26日，双方签订1份施工分包合同，约定体育场地公司将金坛指前实验学校运动场地工程中的塑胶面层铺设及部分基础工程分包给腾瑞公司，工程基础和面层的质保期均为6年，质保期内如有质量问题，由腾瑞公司负责无条件维修；基础部分按照实施完成工程量的工程造价的22%结算人工和机械费用，面层按照固定综合单价结算费用（面积按实际完成面积计算），基础工程分部分项工程量最终以工程审计结算为准，付款方式为工程竣工经业主验收合格后基础部分全部付清，面层部分付至50%，余款在2013年年底一次性付清。该分包合同还对塑胶面层的厚度及固定综合单价作出了明确的约定。

2013年年底该运动场地工程竣工，并经指前实验学校、体育场地公司验收合格。该运动场地一竣工，就由指前实验学校开始使用。2014年9月金坛教育局再次组织验收，指前实验学校遂于2014年10月向体育场地公司发送整改通知函，要求体育场地公司对塑胶面层厚度达不到合同约定要求、部分塑胶面层开裂、塑胶跑道划线颜色脱落、模糊不清、颜色发黑等质量问题进行整改。随后体育场地公司遂致函腾瑞公司，要求其针对上述问题整改。2015年3月26日，腾瑞公司工作人员向体育场地公司工作人员通过电子邮件发送1份整改协议，载明因沥青基础未压实及冬季气候寒冷造成塑胶不同程度开裂，提出新的整改方案，总造价216369.68元。2015年7月3日，体育场地公司委托江苏高枫律师事务所向腾瑞公司寄送律师函，要求腾瑞公司在收到律师函后7日内无条件进行整改，于2015年7月30日前整改到位。腾瑞公司接函后委托江苏擎天柱律师事务所向体育场地公司发送律师函，告知腾瑞公司只应对塑胶跑道划线、颜色脱落、面层发黑等问题按照施工分包合同履行无条件维修义务。2015年7月15日，体育场地公司与劲路公司签订1份施工合同，约定由劲路公司对该运动场地工程塑胶跑道局部进行维修并重新划线，篮排球场及幼儿园塑胶面层全部铲除清理，重新铺设，一次性包死总价607320元。2017年1月16日，体育场地公司与劲路公司达成工程款结算协议，约定扣除已支付的5万工程款及不需要再进行整改部分的工程款269080元，还需要支付工程款288240元。

2017年1月12日，体育场地公司与指前实验学校达成工程款结算协议：项目工程总工程款为4027568.72元，截至2017年1月10日，已支付工程款3620000元，幼儿园未整改的部分不再需要整改，扣除该部分工程款287356.1元，还需支付165438.35元，于2017年春节前一次性付清。

一审法院认为，体育场地公司与腾瑞公司之间签订的施工分包合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规强制性规定，故合法有效。双方应按约履行合同义务，行使合同权利。腾瑞公司已履行完毕分包合同约定的义务，现体育场地公司以工程质量不符合合同约定为由要求腾瑞公司赔偿委托他人产生的维修费用和被指前实验学校扣除的工程款，其所提供的证据仅为指前实验学校的整改通知函，该证据不足以证明腾瑞公司施工质量不符合合同约定的标准，且该工程已经验收，由指前实验学校一直使用，出现轻微的开裂和颜色脱落模糊属于保修范围，腾瑞公司也已到场履行保修义务，现体育场地公司委托第三方已重新铺设塑胶面层，导致无法就塑胶面层是否符合合同约定标准进行鉴定，故体育场地公司的主张缺乏事实根据，腾瑞公司的辩解意见成立，对体育场地公司的主张法院不予支持。

腾瑞公司在反诉中所主张体育场地公司应向其支付拖欠工程款182778.53元及相应的违约金，双方对已支付100万元工程款无异议，腾瑞公司所提供的证据不足以证明按照合同约定计算工程总价款为1182778.53元，但体育场地公司承认尚有53633.65元工程款未支付，故体育场地公司应就其认可的尚未支付的53633.65元工程款按约支付给腾瑞公司。体育场地公司未按约支付工程款，腾瑞公司要求其按银行贷款基准利率标准计算的利息损失不违反法律规定，法院予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回常州市体育场地设施工程有限公司的诉讼请求；二、常州市体育场地设施工程有限公司于判决生效之日起15日内支付江苏腾瑞建设工程有限公司工程款余款人民币53633.65元，并支付该款自2014年1月1日起至还清之日按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率标准计算的利息损失；三、驳回江苏腾瑞建设工程有限公司的其余反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按照判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。本诉案件受理费10056元，由体育场地公司负担；反诉案件受理费2306元，由腾瑞公司负担1630元，体育场地公司负担676元。

二审经审理查明，一审中，体育场地公司陈述腾瑞公司施工部分存在的质量问题为：1.指前实验学校塑胶跑道、篮排球场及幼儿园部分塑胶面层厚度未达到合同约定的要求；2.篮排球场和幼儿园部分塑胶面层出现严重开裂现象；3.塑胶跑道划线颜色脱落、部分塑胶面层颜色发黑。为此，体育场地公司在一审中还提供了一份2015年8月24日的（2015）常坛证民内字第1342号公证书，该公证书的申请人为体育场地公司，公证事项为保全证据，具体经过为：申请人体育场地公司的法定代表人都小裕于2015年8月17日来到我处（即江苏省金坛市公证处）称，因该公司中标的金坛市指前实验学校运动场地工程部分施工存在质量问题，申请人为维护其合法权益，故申请我处对该公司现场拍照、摄影的行为和过程进行保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》的规定，本公证员（周珊）与本处公证员助理钱舞娟、申请人的法定代表人都小裕及都小裕聘请的史卫东等人于2015年8月17日下午来到位于常州市金坛区指前镇的标识有“金坛区指前镇中心幼儿园”内的塑胶场地，史卫东对塑胶场地进行现场摄影和拍照。随后，我们又来到标识有“金坛区指前实验学校”内西侧的篮球场、排球场，史卫东对篮球场、排球场塑胶场地进行现场摄像和拍照。现场拍摄结束后，我们即回到公证处，史卫东将拍摄的视频和照片拷贝至我处公证大厅的电脑里。兹证明本公证书所附的光盘（内含照片）一张为史卫东现场拍摄，由本处公证员助理江帆刻录制作，均与实际情况相符。

对此，腾瑞公司陈述，一、对体育场地公司所述的第1、2项质量问题不予认可，第3项是使用过程中的正常磨损，2014年我公司接到对方通知函后已经积极配合到现场维修了两次，已经维修好了。体育场地公司则认为，腾瑞公司并未将第3项质量问题维修好。二、公证书仅是公证那个时刻的现场情况，不能证明诉状中所述的严重到什么程度，只是对事实的一个陈述，对内容不认可。

一审中，一审法院曾就本案相关事实向指前实验学校的总务处副主任陈岗进行了调查，陈岗陈述：“运动场地2013年5月开工，竣工是2013年11月份左右，幼儿园部分稍晚一些竣工。2013年12月搬过来就使用的。开始为了送审有过验收，只有验收合格才能送审。在2013年年底送审，到2015年2月出的审计报告。我们在2014年9月再次进行验收，当时全市四、五所学校一同验收的。经过一学期下来，大概在2014年6、7月份，开始不明显，有些开裂，通知他们来维修，先电话联系都小裕，他们也派人来维修，把裂缝割掉，然后填好，主要是排球场、篮球场和幼儿园。（2014年10月发送整改通知函是因为）小维修之后问题还是存在，刚好教育局组织验收，发现厚度不达标、开裂、厚薄不均等问题，所以给他们发了整改通知函，大概2015年时他们派人来进行大修，将排球场、篮球场的面层重修，跑道从来没维修过，也没什么问题。幼儿园部分要维修的时候，教育部门有了新政策，就没让维修，所以将幼儿园这一块根据审计报告面层部分的工作量（含材料、人工、机械等）扣除287356.1元。”对此，体育场地公司质证认为，对陈岗所述的上述事实均无异议，我方将部分工程分包给腾瑞公司，没有告知学校，但是学校应当是知道的。2014年10月左右学校向我方发出整改通知，证明腾瑞公司施工的篮球、排球场地、幼儿园场地有质量问题，2014年10月之前腾瑞公司修修补补，但不符合要求，所以我方请第三方来整修。腾瑞公司质证认为，对陈岗陈述的部分内容有异议，在我方对陈岗所作的笔录中，陈岗陈述体育场地公司不是整体的维修，只是在有裂缝的地方处理了一下，在上面铺了薄薄的一层。我方为什么申请鉴定就是这个区别。陈岗关于幼儿园部分的陈述，我方认可，并不是我方的原因导致的。

一审中，关于腾瑞公司维修的情况，腾瑞公司陈述：“学校使用以后，有个别的地方（排球、篮球场）有一些开裂，都小裕打电话给我方，我方派人去学校维修，就是开裂的地方进行填补、修复，去了两三次。学校又提出来要全面的整修，他们认为厚度不到，要加厚。我方就和体育场地公司商量，要加厚我方要算钱，所以重新做了一个预算，他们没接受。”体育场地公司陈述：“每次维修都小裕都通知腾瑞公司，腾瑞公司就过来维修过一次，当时也不是非常严重，就是有部分开裂，将开裂的部分修补，后来在2014年10月验收的时候就非常严重，要全部铲除重做，关于厚度的问题是没有达到合同约定的要求，并不是我们要求另行加厚，所以腾瑞公司提出加钱，我方不能接受。”

二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。

本院认为，一、关于塑胶面层厚度未达到合同约定的要求问题。双方在分包合同中对塑胶面层厚度有明确约定，分别为13㎜、7.8㎜、15㎜，现体育场地公司提供的通知函、公证书均无法初步证明腾瑞公司施工的塑胶面层厚度情况，另外，仅凭肉眼观察亦无法判断腾瑞公司施工的塑胶面层厚度是否符合合同约定，而该工程在2013年已经竣工验收合格，并且交付建设单位投入使用，故对于体育场地公司提出的塑胶面层厚度未达到合同约定要求的主张，本院不予采纳。二、关于篮排球场、幼儿园部分塑胶面层开裂以及塑胶跑道划线颜色脱落、部分塑胶面层颜色发黑问题。从体育场地公司在一审中提供的公证书所附视频反映情况来看，腾瑞公司施工的塑胶面层确实存在开裂的情况；而对于塑胶跑道划线颜色脱落、部分塑胶面层颜色发黑问题，腾瑞公司在2015年7月10日律师函中明确表示愿意履行保修义务，但后续由于双方对于整体的维修方案未能达成一致，从而导致该部分的保修义务亦未实际履行。本案中，塑胶面层开裂发生在保修期限内，亦属于保修范围，但在开裂原因不明且双方存在争议的情况下，体育场地公司应先组织腾瑞公司等单位分析质量问题的原因，确定保修方案，然后由施工单位负责保修。体育场地公司在与腾瑞公司磋商达不成一致的情况下，径行采取全部铲除、重新铺设的维修方案，并不妥当，且导致产生此部分问题的原因无法查清，责任无法区分。结合一审法院对发包人金坛市指前实验学校的工作人员陈岗的调查情况来看，体育场地公司没有对塑胶跑道及幼儿园部分进行过维修，仅维修了篮排球场的塑胶面层，而体育场地公司所采取的维修方案是铲除腾瑞公司已施工的塑胶面层，然后重新铺设，在质量问题的原因不明且该维修方案的合理性存疑的情况下，体育场地公司要求腾瑞公司承担其与第三人签订的施工合同中约定的维修费用（实施该种维修方案的工程款），并无充分依据，另外，幼儿园部分，体育场地公司未实际维修，其与金坛市指前实验学校达成的关于工程款扣减的协议也不能约束腾瑞公司，理由是：腾瑞公司施工的该部分工程在2013年已经竣工验收合格，并交由发包方实际使用，即使后续质保期内发生属于施工方的质量问题，也应由施工方进行保修，然而，在不能确定质量问题系施工方原因导致及未经保修的情况下，体育场地公司以其与金坛市指前实验学校达成的扣减该部分工程款协议要求腾瑞公司赔偿该部分损失，没有事实和法律依据，应不予支持。但考虑到本案目前的实际情况、腾瑞公司在整改协议及2015年7月10日律师函中的回复情况等因素，本院酌定由腾瑞公司赔偿体育场地公司维修、整改费用35000元。

综上，上诉人体育场地公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初957号民事判决第二、三项；

二、撤销常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初957号民事判决第一项；

三、江苏腾瑞建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿常州市体育场地设施工程有限公司维修、整改费用35000元；

四、驳回常州市体育场地设施工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按照判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

一审本诉案件受理费10056元，由常州市体育场地设施工程有限公司负担9493.4元，江苏腾瑞建设工程有限公司负担562.6元；一审反诉案件受理费2306元，由江苏腾瑞建设工程有限公司负担1630元，常州市体育场地设施工程有限公司负担676元；二审案件受理费10056元，由常州市体育场地设施工程有限公司负担9493.4元，江苏腾瑞建设工程有限公司负担562.6元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴红娥

审判员　　尤建林

审判员　　刘岳庆

二〇一八年七月十日

书记员　　张　倩