河南业之鼎建设有限公司、鹤壁市××人联合会二审行政判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）豫06行终2号

上诉人（原审原告）河南业之鼎建设有限公司，住所地浚县工业路与老善堂路交叉口北路西。

法定代表人崔培锁，该公司总经理。

委托代理人王印春，河南豫龙律师事务所律师。

委托代理人王蕊，河南师道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）鹤壁市××人联合会，住所地鹤壁市淇滨区九江路30号。

法定代表人张海军，该单位理事长。

副职负责人陈卫红，该单位副理事长。

委托代理人陈杰，该单位工作人员。

委托代理人李国如，河南明星律师事务所律师。

上诉人河南业之鼎建设有限公司（以下简称业之鼎公司）因与被上诉人鹤壁市××人联合会（以下简称市残联）行政征收一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人业之鼎公司的委托代理人王印春、王蕊，被上诉人市残联的副职负责人陈卫红及其委托代理人陈杰、李国如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鹤壁市山城区人民法院一审查明，业之鼎公司系有限责任公司，成立于2008年，经营范围：房屋建筑工程、机电工程、钢结构工程、防腐保温工程。业之鼎公司向市残联提交的2016年企业所得税年度纳税申报表复印件上显示，从业人数为122人，工资薪金支出为5016648.51元。用人单位在申报时，提供的2016年度在职职工人数也是122人，工资总额为5016648.51元。业之鼎公司在2016年度安排两名××职工在本单位就业，其中××职工牛俊菊，为肢体四级××，劳动合同期限为2016年9月1日起至2019年8月31日。××职工王二旺，为听力三级××，劳动合同期限为2016年9月1日起至2019年8月31日。以上二人2016年12月在业之鼎公司参加社会保险，且2016年12月工资不低于最低工资标准。

2017年12月4日，市残联作出了鹤残处（2017）82号《鹤壁市××人联合会处理决定书》，决定征收业之鼎公司××人就业保障金73687.16元，并从2017年11月1日起按日加收应缴金额5‰的滞纳金。

鹤壁市山城区人民法院一审认为，《河南省××人就业保障金征收使用管理办法》第四条规定“已安排××职工数，是指上年度单位正式职工或与单位依法签订1年（含1年）以上劳动合同，按照国家规定为××人缴纳基本养老、失业、基本医疗、工伤等保险，在国家法定劳动年龄内，持有《中华人民共和国××人证》，经××人就业服务机构确认的在职××职工”。《××人就业保障金征收使用管理办法》第七条规定“用人单位将××人录用为在编人员或依法与就业年龄段内的××人签订1年以上（含1年）劳动合同（服务协议），且实际支付的工资不低于当地最低工资标准，并足额缴纳社会保险费的，方可计入用人单位所安排的××人就业人数”。根据上述两条可知，用人单位参加按比例安排××人就业审核，将××人计入用人单位安置××人数的条件必须同时具备以下几点：1.参加按比例就业审核时提供相关××人资料；2.××职工持有有效的××人证件；3.××职工在法定就业年龄段内并与用人单位签订1年（含1年）以上劳动合同；4.足额为××职工缴纳养老、医疗、工伤、失业、生育社会保险费；5.为××职工实际支付的工资不低于当地最低工资标准（2016年最低工资标准为1600元）。

《××人就业保障金征收使用管理办法》第八条规定“保障金按上年用人单位安排××人就业未达到规定比例的差额人数和本单位在职职工年平均工资之积计算缴纳。计算公式如下：保障金年缴纳额=（上年用人单位在职职工人数×所在地省、自治区、直辖市人民政府规定的安排××人就业比例-上年用人单位实际安排的××人就业人数）×上年用人单位在职职工年平均工资。《河南省按比例安排××人就业办法》第七条“用人单位应当按照不低于本单位在职职工总数1.6%的比例安排××人就业。应当安排××人就业人数不足1人的,按1人安排。”因业之鼎公司安排就业的两名××人是2016年12月份参加社保，按照全年的比例为1人÷12个月＋1人÷12个月＝0.16。市残联为业之鼎公司核算安置比例并无不当。依据计算方式，安置系数为122人×1.6%－0.16＝1.792。保障金年缴纳额=5016648.51÷122人×1.792＝73687.16元。市残联依据2017年5月份业之鼎公司提交的按比例安排××人就业审核需要的审核资料，2017年12月4日作出鹤残处（2017）82号处理决定书，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。

鹤壁市山城区人民法院一审判决：驳回业之鼎公司的诉讼请求。案件受理费50元，由业之鼎公司负担。

上诉人业之鼎公司上诉称，一、市残联无权作出案涉处理决定。二、上诉人在2016年已经安排了××职工就业，并在2016年9月1日和两名××职工签订了正式的《劳动合同》，正式建立劳动关系。但市残联将这两名××职工折算为0.16人，毫无根据。国家的法律法规以及部委规章等并未规定本年度内安排××职工就业的实际时间可以折算，上诉人认为，只要在本年度内已经安排了××职工就业，无论时间长短，均应为本年度内已经安排了××职工就业。上诉人安排××人满足了以下条件：1.审核时提供了相关××人资料；2.持有有效的××人证件；3.××人在法定就业年龄段内与用人单位签订了一年以上劳动合同；4.足额为××人缴纳养老保险；5.为××职工支付了不低于当地最低工资。三、市残联认定业之鼎公司2016年度“职工总数122人”“工资薪酬总额5016648.51元”，所依据的标准与财政部、国家税务总局、中国××人联合会2015年9月11日印发的《××人就业保障金征收使用管理办法》第八条规定的在职职工计算依据不一致，该部门规章第八条规定“用人单位的在职职工，是指用人单位在编人员或者依法与用人单位签订一年以上（含一年）劳动合同（服务协议）的人员。季节性用工应当折算为平均用工人数”。市残联没有证据证明这些所谓的“122名职工”都与业之鼎公司签订有劳动合同，没有考虑建筑企业季节性用工的特殊性，没有依法进行季节性用工的折算。同样，也没有考虑到所谓工资薪酬总额还包含建筑机械费等费用，这也是建筑企业的实际情况。因此，上诉人认为市残联认定业之鼎公司2016年“122名职工，5016648.51元工资薪酬”证据不足。实际情况是，经过2015年残保金的“征收、处罚、复议、起诉”的过程，业之鼎公司在2016年残保金征收年检时向市残联提供了业之鼎公司有在职职工19人，并且申明承包工程的包工头有临时用工情况，未签订劳动合同，未交社保，按规定应予以折算。但市残联全部把临时用工算成了正式员工，与《××人就业保障金征收使用管理办法》第八条严重违背。四、市残联在下达案涉处理决定之前，并未向业之鼎公司告知权利义务、陈述、申辩的权利。尽管我国目前还没有行政程序法，还没有规定作出征收决定前必须告知权利义务，但是结合《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规的规定，罚款2000元尚且要告知权利义务以及告知享有听证的权利，举轻以明重，征收数万元的残保金肯定要事先告知相对人享有陈述、申辩权。五、河南省高级人民法院对市残联征收业之鼎公司2015年残保金的终审判决载明：鹤壁市政府没有考虑到业之鼎公司作为建筑企业，客观上存在有不在编、季节性用工的情况，由此认定业之鼎公司职工人数、工资薪金支出及该公司未安排××人就业的事实，明显与《××人就业保障金征收使用管理办法》第八条所规定的用人单位在职职工计算依据不一致。遂依法撤销了鹤壁市人民政府的复议决定和市残联的征收决定，此两案如出一辙，鹤壁市山城区人民法院与河南省高级人民法院的判决结果却大相径庭。为维护合法权益，特提起上诉，请求：1.撤销鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603行初18号行政判决；2.依法改判撤销被上诉人2017年12月4日作出的鹤残处（2017）82号《鹤壁市××人联合会处理决定书》。

被上诉人市残联答辩称，一、市残联对业之鼎公司××职工折算××人就业保障金数额依法有据。业之鼎公司××职工牛俊菊，为肢体四级××，劳动合同期限为2016年9月1日起，至2019年8月31日。××职工王二旺，为听力三级××，劳动合同期限为2016年9月1日起至2019年8月31日。根据鹤壁市保险事业管理局出具的证明，以上二人2016年12月在业之鼎公司参加社会保险，且2016年12月工资不低于最低工资标准。《××人就业保障金征收使用管理办法》第十条规定，××人就业保障金一般按月征收。为了方便被征收单位，法律法规等规范性文件规定每年征收一次。在征收过程中为维护被征收单位的合法权益以及××人职工的利益，按月计算××人就业保障金数额，只有被征收单位存续一年以上、××人职工连续工作并交纳社保一年以上的才按年计算××人就业保障金数额。如果被征收单位均如同业之鼎公司每年只为××人缴纳一个月的社保而不履行缴纳××人就业保障金的义务，损害的是广大××人的利益，危害的是国家××人事业。二、市残联对业之鼎公司职工总数、工资薪酬总额认定事实清楚、适用法律正确。2017年度鹤壁市按比例安排××人就业年审工作的公告刊发后，业之鼎公司在规定的时间内向市残联提交了年审工作的相关资料。其提供的资料明确记载“职工总数为122人，工资薪酬总额为5016648.51元”。业之鼎公司没有提供其“季节性临时用工计入职工总数”、“建筑机械费用列入工资总额”的相关证明材料。依据规定，市残联按比例安排××人就业年审工作系对企业自行申报的材料进行审核，市残联依据业之鼎公司自行申报材料认定其职工总数、工资薪酬总额正确。三、缴纳××人就业保障金是包括业之鼎公司在内的全体企事业单位应尽的义务，并非对其进行行政处罚。业之鼎公司应当主动到税务机关自行缴纳，只有在其不履行该义务时，市残联为维护××人合法权益才被动征收。没有法律规定行政征收事先应当向被征收单位告知，并且业之鼎公司对履行缴纳××人就业保障金的义务是明知的。四、本案与2015年××人就业保障金征收案不一样。2015年度的征收过程中业之鼎公司未参加年审，市残联依法依规向相关行政部门调取证据，对应缴纳数额进行核定，与本案有根本性的区别。本案系依据业之鼎公司参加年审时自行提交的材料记载的数据确定应缴数额。综上，请求二审法院驳回业之鼎公司的上诉，维持一审判决。

经审查当事人在一审中提交的有效证据，并充分听取各方当事人的陈述及意见，本院确认鹤壁市山城区人民法院一审认定的案件事实成立。

本院认为：一、关于市残联是否有权作出案涉处理决定的问题。根据《河南省××人就业保障金征收使用管理办法》第十三条“对不按规定安排××人就业又拒不缴纳就业保障金和滞纳金的用人单位，由县级以上××人联合会做出责令限期缴纳的处理决定”之规定，市残联有权作出案涉处理决定。

二、关于市残联作出的案涉处理决定是否合法的问题。《××人就业保障金征收使用管理办法》第八条规定“用人单位在职职工，是指用人单位在编人员或依法与用人单位签订1年以上（含1年）劳动合同（服务协议）的人员。季节性用工应当折算为年平均用工人数。”市残联未考虑到业之鼎公司作为建筑企业，客观上存在有不在编、季节性用工的情况，认定业之鼎公司在职职工人数、工资薪金支出及安排××人就业人数的事实，明显与上述规定不一致。故市残联作出案涉处理决定认定事实不清，主要证据不足，应予撤销，并应由市残联重新作出行政行为。

综上，一审认定事实清楚，但适用法律法规错误，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603行初18号行政判决；

二、撤销鹤壁市××人联合会作出的鹤残处（2017）82号《鹤壁市××人联合会处理决定书》；

三、责令鹤壁市××人联合会重新作出行政行为。

一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人鹤壁市××人联合会承担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙长付

审判员　　窦建文

审判员　　魏方方

二〇一九年四月二日

书记员　　宋玉娇

附：相关法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条第一款第二项人民法院审上诉案件，按照下列情形。分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；