某某、威海天和建设工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁10民终2939号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年3月10日出生，汉族，住黑龙江省集贤县。

委托诉讼代理人：孙敏，北京市盈科（威海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：威海天和建设工程有限公司，住所地山东省荣成市富源北路128号。

法定代表人：李俊，总经理。

委托诉讼代理人：尤玉娟，女，该公司职工。

委托诉讼代理人：欧桂琴，女，该公司职工。

上诉人***因与被上诉人威海天和建设工程有限公司（以下简称天和建设公司）劳动争议一案，不服山东省荣成市人民法院（2021）鲁1082民初3937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持***一审诉讼请求。事实和理由：1.虽然工伤保险基金每月向***发放生活护理费2954.48元，但***系一级伤残，需要两人二十四小时护理，而护工的市场价格为每人每天300元，故上述护理费不足以支付***日常护理所需。***因无法负担护工费用，只能由唯一的儿子辞去工作脱产照顾，造成家庭无收入来源，生活水平明显降低，因此减少的经济收入应由天和建设公司赔偿。2.《工伤保险条例》的立法目的是为了分解用工单位遇到工伤事故时的风险，而非免责的依据。工伤事故的处理应本着保障工伤职工原有生活水平的原则，当工伤职工在享受工伤保险基金补偿仍不足以支付正常开支而生活困难的，用工单位有责任也有义务帮助职工解决实际问题，故***生活护理费不足的部分应由天和建设公司承担。

天和建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1.天和建设公司一次性赔偿***20年护理费差额1480924.8元；2.天和建设公司向***支付精神损害抚慰金100000元。

一审法院认定事实：2019年9月2日，荣成市人力资源和社会保障局做出［2019］第0782号认定工伤决定书，载明：“天和建设公司：你单位于2019年6月4日提交的《职工工伤认定申请表》已收悉。我局于2019年8月15日正式受理。经调查，***，男，身份证号：230521196503××××。天和建设公司职工。2019年6月3日16时许，***在上楼卸砖过程中，被一楼楼梯口钢筋绊倒摔至负一楼，造成身体多处受伤......鉴于以上事实，根据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，认定***所受伤害系因工负伤。”2020年9月7日，威海市劳动能力鉴定委员会作出威劳鉴字［2020］1710号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：***的劳动功能障碍程度为壹级，生活自理障碍程度为完全生活自理障碍。后工伤保险基金分多次向***拨付了医疗费、伙食补助费及一次性伤残补助金等待遇。2021年6月1日，***向荣成市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求天和建设公司支付20年护理费差额1951924.8元及精神损害抚慰金100000元。2021年6月1日，该仲裁委员会做出荣劳人仲案字【2021】第463号仲裁决定书，决定对***的仲裁请求不予受理。

诉讼中，天和建设公司为证实***与荣成天红建筑劳务有限公司（以下简称天红劳务公司）之间存在劳动关系，提交2020年4月与天红劳务公司签订的协议书一份，载明：甲方：天和建设公司，乙方：天红劳务公司，天红劳务公司承包了天和建设公司承建的碧海桃园项目的砌体分包工程，因天红劳务公司无法为其工人购买工伤保险，故委托天和建设公司代为购买工伤项目险；因天红劳务公司管理不当导致天红劳务公司工人***（身份证号：230521196503××××）在碧海桃园项目发生工伤事故，现双方就赔偿一事达成如下协议：一、为了更快解决工伤纠纷，维护天和建设公司企业形象，天和建设公司一次性支付给天红劳务公司65000元，该笔费用为***工伤补偿费，由天红劳务公司转付***；天和建设公司配合天红劳务公司办理***工伤理赔事宜，剩余所有工伤赔偿款全部由天红劳务公司向***赔偿，与天和建设公司无关，不应由天和建设公司承担；二、***工伤事宜一次性处理完毕，天红劳务公司不得再就工伤一事向天和建设公司主张任何权利；三、本协议自双方签字盖章之日起生效。另外，天和建设公司为证实天红劳务公司已向***赔付工伤项目的损失，工伤事宜已处理完毕，提交2020年4月10日，***与天红劳务公司签订的协议书一份，协议书载明：“甲方：天红劳务公司；乙方：***（身份证号：230521196503××××），***在天红劳务公司施工的碧海桃园项目发生工伤，因天红劳务公司已为***投保工伤项目险，故***同意按照《社会保险法》《工伤保险条例》关于工伤项目险的相关规定进行赔偿。现双方协商一致，达成如下协议：1.***因工伤产生的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、长期护理费、伤残津贴、一次性医疗补助金等等应由工伤保险基金支付的费用与天红劳务公司无关，由天红劳务公司协助***向工伤保险基金办理理赔手续；2.除上述应由工伤保险基金赔偿的款项外，天红劳务公司一次性支付给***护理费、停工留薪期工资、交通费、一次性伤残就业补助金、解除劳动合同一次性经济补偿金等各种赔偿费用合计13万元，扣除天红劳务公司于本协议签订之前已支付的贰万伍仟元整，余款壹拾万零伍仟元整，天红劳务公司于本协议签订后5日内一次性支付给***；......5.工伤事宜一次性处理完毕，***不得再就工伤及劳动关系等事宜向天红劳务公司主张任何权利......”。

诉讼中，***主张其支出的护理费系每天370元，并提交《长期住家护理合同》一份，合同中载明***雇佣汪波进行护理，护理费为每天370元。同时，***认可自2020年11月17日起，工伤保险基金为其发放生活护理费2954.48元/月。

一审法院认为，本案的争议焦点为天和建设公司是否有义务支付***20年护理费差额及精神损害抚慰金。2019年6月3日，***在工作中受伤，天和建设公司为***投保了工伤项目险，***的伤情被威海市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度为壹级，生活自理障碍程度为完全生活自理障碍，***通过工伤项目险理赔了包括医疗费、一次性伤残补助金、生活护理费等待遇，根据《工伤保险条例》第三十四条之规定，***的生活护理费系工伤保险基金支付，天和建设公司并无该项待遇的支付义务，故对于***的20年护理费差额的诉讼请求，无法律依据，不予支持。根据《工伤保险条例》的规定，精神损害抚慰金并非工伤待遇的赔偿项目，***要求此项赔偿，无法律依据，不予支持。

综上所述，依照《工伤保险条例》第三十四条之规定，判决：驳回***要求威海天和建设工程有限公司支付20年护理费差额及精神损害抚慰金的诉讼请求。案件受理费5元，由***负担。

本院二审期间，天和建设公司提交荣成市社会保险事业中心出具的《建筑施工项目工伤保险参保证明》一份，其中显示***提供劳务的建设项目已办理了工伤保险，而非普通职工工伤保险，拟证实***与天和建设公司之间不存在劳动或劳务关系。经质证，***认可该证据参保的项目系其提供劳务的施工项目，但对该证据的真实性无法确认，亦无法体现天和建设公司为***代办了工伤保险，无法证明待证事项。因该证据系荣成市社会保险事业中心出具的参保证明且加盖该部门印章，本院对其真实性予以认定，但该证据反映的建设项目是否投保工伤保险，与天和建设公司和***之间是否存在劳动或劳务关系并无关联，故本院对其证明效力不予认定。

对一审查明的事实，本院予以认定。

本院认为，《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中，***系因工受伤，并被鉴定为一级伤残及完全生活自理障碍，同时，天和建设公司已为***投保了工伤项目险并协助其办理了工伤保险待遇领取手续，***亦自2020年11月17日开始按月从工伤保险基金领取生活护理费。现***以工伤保险基金发放的生活护理费不足以支付其实际护理需求为由，要求天和建设公司支付护理费差额，缺乏法律依据。同时，***关于精神损害抚慰金的诉讼请求，亦缺乏法律依据，一审法院对***的上述请求未予支持，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨秀萍

审 判 员　张燕妮

审 判 员　侯善斌

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　马文姣

书 记 员　刘金凤