贵州省侨建企业集团公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终4714号

上诉人（原审被告）：贵州省侨建企业集团公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道243号。统一社会信用代码：91520000214435712K。

法定代表人：周永喜，总经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月15日生，汉族，四川省武胜县人，住四川省武胜县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年7月5日生，汉族，四川省广安市人，住四川省广安市广安区。

共同委托诉讼代理人：贾颖，贵州黔成起智律师事务所。

被上诉人（原审第三人）：虞传江，男，1971年6月10日生，汉族，贵州省修文县人，住贵阳市修文县。

上诉人贵州省侨建企业集团公司（以下简称“侨建公司”）因与被上诉人***、***、虞传江建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初6935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人侨建公司上诉请求：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初6935号民事判决，改判驳回***、***的诉讼请求；二、一二审案件受理费由***、***承担。事实与理由：一、***、***无诉讼主体资格。首先，在施工过程中，陈建平、***二人与虞传江于2017年11月16日签订内部平场合作协议，该协议第七条其他事项第2款约定：若乙方不按约定交纳合作保证金该合同自动失效。后陈建平、***尚未履行协议条款。2017年12月6日***和陈建平与虞传江重新改签施工加工合作合同，该合同六条违约责任，利用工程项目收取他人保证金，甲方向乙方追究赔偿100万元信用损失。第十一条特别明确注明前期所签合同全部作废原件交回甲方的约定，但陈建平、***仍然尚未按合同约定条款履行，其所持的一份合同至今未交回侨建公司、虞传江。以上二份合同双方签字当事人均为侨建公司、虞传江、陈建平、***。其次，2017年12月18日，陈建平与虞传江以合伙人身份再次与侨建公司改签为项目承包管理责任合同。合同第一条管理方式：第1-5款统一管理，开挖土石方、砂石加工、分级核算，自负盈亏，严格做到专款专用的约定：每立方交侨建公司1.00元管理费，所盈利的利润侨建公司无权分享，先交50万元双方签字合同生效的约定。合同第三条约定：乙方自筹资金交纳石板镇政府办理手续押金，负责处理好前期施工队的遗留问题处理完善，不足部分由原承包人负责，如再次产生司法起诉，由乙方承担全部经济法律责任，强制扣回此款赔偿甲方的名誉损失。特别约定甲方收回乙方自刻本工地项目部公章和即日止前期所有一切手续废止不具备法律效力，而这主要就是针对2017年11月16日签订合作协议，16日任命书、17日进场通知书，2017年12月6日签订合作合同，私刻的公章，再次明确全部作废不具备法律效力。***、***没有诉讼主体资格。合同第四条违约责任：第1款约定乙方利用工程名义收取他人保证金，甲方有权追究乙方赔偿150万元名誉损失费。第2款约定甲方违反合同规定或使乙方收入得不到保障被甲方挪用并向甲方要求赔偿50万元损失，因本合同明确分级核算自负盈亏的约定，本合同条款中双方尚未约定产生任何损失费赔偿。***、***起诉状第2页中陈述，陈建平与***签订《工程项目居间协议》陈建平将工程转给***个人施工，***和***二人按居间协议内容支付230万元。证明交石板政府100万元是委托陈建平交纳，进公司帐100万元是虞传江、陈建平合作保证金用于处理前期施工队遗留问题。***、***没有诉讼主体资格。最后，田奇代替陈建平交纳100万元侨建公司账户，经***与公司清算，陈建平和虞传江处理前期施工队各项费用共计94.7万元，公司账户上余款5.3万元。***清算签字认定结果，此款按司法程序由陈建平、虞传江合同的当事人与公司合同约定条款是否造成违约需要另案司法程序处理。公司委托陈建平交石板政府办理手续押金，***2017年12月21日代替陈建平交纳100万元到石板政府账户。***、***已退回30万元，财政所尚欠70万元，侨建公司于2019年1月23日与政府办理退回保证金手续，经政府领导签字的手续原件移交给***。***、***与李萍个人收取的30万元嫁祸侨建公司一并强制判决返还179万元保证金。虞传江、陈建平与侨建公司项目承包管理责任合同关系，田奇、***与陈建平、***是工程项目居间合同关系，***与陈建平、虞传江三人是合作关系，侨建公司与田奇、***之间不存直接法律关系，故***、***无本案诉讼主体资格。二、一审法院事实认定不清，适用法律认定错误。首先，***、***以2017年11月16日签订的且已废止的平场合作协议、进场通知书为依据虚构诉讼标的。其次，陈建平已故，但一审庭审未提交死亡证明当庭质证认定。最后，一审法院错误判决由侨建公司三十日内支付***、***相关损失费1527959.8元，保证金179万元，综上，特提起上诉。

被上诉人***、***辩称：一审判决已经针对本案的事实进行了认定，该认定准确，侨建公司的上诉请求没有事实依据，恳请二审法院依法予以驳回。

被上诉人虞传江未答辩。

被上诉人***、***向一审法院起诉请求：一、判令侨建公司立即支付***、***施工人员工资、机械设备租金、生活费、料场整改费、办公及生活用品购置等共计2107075.00元；二、判令侨建公司退还***、***保证金179万元并支付资金占用费暂计74286.67元（实际资金占用费按照月利率2%为标准，2017年11月20日支付的100万元从2017年11月21日开始计算；2017年12月21日支付的100万元从2017年12月22日起计算至2018年7月12日，再以70万为基数从2018年7月13日计算至2019年2月1日，最后以49万为基数从2019年2月2日起开始计算；2017年12月28日支付的30万元从2017年12月29日开始计算，计算至被告还清所有款项之日止）；三、判令侨建公司支付***、***违约金50万元；四、判令侨建公司承担本案诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2017年11月16日，侨建公司作为甲方，陈建平（已故）和***作为乙方，双方签订了《内部平场合作协议书》和《补充协议》。协议约定甲方将遵义县（现播州区）石板镇柑子树五星旅游度假村一、二、三平场工程承包给乙方，双方对工程内容、工程方量、工程造价、工程期限、工程价款及结算方式、双方的责任等进行了约定。同日，侨建公司出具了任命书，任命陈建平为公司遵义石板镇柑子树五星旅游度假村项目部执行总监，负责项目建设期内平场施工执行监督工作，任期为2017年11月16日至项目建设完毕。2017年11月17日，侨建公司向陈建平、***发出进场通知书。2017年11月20日，***之子田奇向侨建公司缴纳石板镇项目平场合作保证金100万元。2017年12月6日，侨建公司再次与陈建平、***签订播州区石板镇平场土石方工工程和弃石加工生产砂石料施工加工合作合同，废除原有的合同，约定甲方将遵义县（现播州区）石板镇柑子树五星旅游度假村一、二、三期平场工程承包给乙方，双方对工程内容、工程方量、工程造价、工程期限、工程价款及结算方式、双方的责任等进行了约定。同日，陈建平与***签订了《工程项目居间协议》，协议约定由***代表陈建平执行项目平场施工合同等内容。2017年12月18日，侨建公司与虞传江、陈建平签订贵州省侨建企业集团公司土石方开挖加工砂石料项目承包管理责任合同，由虞传江、陈建平执行侨建公司与遵义巨振旅游开发公司签订的本项目工程合同文本不变，承担该项目合同条款的执行和履行的权利和义务，并担负起施工管理、质量、安全责任，并承担民事、经济、法律责任。2017年12月21日，***代侨建公司向石板镇财政所缴纳柑子树村平场工程劳动保证金100万元，侨建公司出具收据证明收到陈建平、***遵义石板镇土石方工程合作保证金200万元。同日，侨建公司向陈建平、***发出合同项目开工令和设备调遣令，需要挖掘机2台、破碎机1台、爆破潜孔钻2台、转运车辆7台、测量仪器1台进场施工，确定于2017年12月28日前实施开工。2017年12月28日，陈建平出具借条向***预借项目居间费30万元，并注明在总费用中冲抵。同日，***、***按照侨建公司的要求，组织了施工人员、租赁了机械设备进场。但由于该项目不具备施工条件，项目部执行总监陈建平于2018年2月11日书面向***、***的施工队承诺：如果在2018年3月10日前还不能正常开工，将全部无条件清退（2017年11月20日交纳100万元、2017年12月21日交纳100万元、2017年12月28日交纳30万元）共计230万元本金，除按合同约定赔偿全部损失外，并按2%计收资金占用利息，时间为交纳之日起至结清时止。2018年3月20日，侨建公司下达了关于设立施工遵义巨振公司土石方工程项目部任职的通知，虞传江任项目部主要负责人，陈建平任项目部主要负责生产管理，刘波任项目部负责协助督促管理。2017年12月28日，陈建平出具借条向***预借项目居间费30万元。2018年6月28日和2018年8月28日，陈建平分别向***、***出具了保证金及利息、人工工资、机械设备租金、生活费、料场整改费用、办公及生活用品购置费用、陈建平向施工队日常借支的结算单。其中：利息为474865.14元，人工工资为1183500.00元，机械设备租金为685600.00元，生活费为104250.00元，料场整改费用为45925.00元，办公及生活用品购置费用为55800.00元，陈建平向施工队日常借支为32000.00元，共计2581940.14元。侨建公司于2018年8月28日书面向***、***的施工队承诺：本工程如果在2018年9月28日前再不能正常开工，将全部无条件清退结算支付（2017年11月20日收取的100万元、2017年12月21日收取的100万元、2017年12月28日收取的30万元）合计230万元劳务保证金（本金）及公司负责人陈建平同志签署的所有结算签证单和造成的一切经济损失（时间为实际清退结算之日止）。2018年10月17日，因该工程手续不具备施工，侨建公司与***达成退还保证金协议书，协议约定：侨建公司在2018年10月28日前退还***、***方交纳保证金100万元，如此款超过2018年11月22日到期不退还，侨建公司自愿赔偿***、***方资金占用费按每天5000元计算，直至全额退还为止；经侨建公司委托***、***方代交纳石板镇政府财政所民工保证金100万元，由侨建公司负责在2019年1月20日追回此款，并退还给***、***方，如到期不退还，侨建公司自愿赔偿***、***资金占用费按每天5000元计算，直至全额退还为止。2019年1月21日，侨建公司再次作出书面承诺：1、退还***、***200万元保证金，并赔偿损失费121万元，共计321万元；2、公司承诺以公司的惠水工程款项作为保障，分五次付清；3、2019年1月25日前支付70万元，2019年3月5日前支付70万元，2019年4月10日前支付60万元，2019年6月30日前支付60万元，2019年8月30日前支付61万元，4、以上五笔款项共计金额321万元，5、如按本承诺约定支付时间超过40天未支付，应按应支付款额的3%每月计算利息一并支付，6、特别注明：以上款项只属于200万元保证金和赔偿金，不包含施工队现场所产生的机械费、民工工资、生活费、资金利息、采购费用等。***、***亦同意此承诺。侨建公司至今未退还保证金和赔偿损失等。为此，***、***提起诉讼，请求支持其诉请。另查明，***、***分别于2018年7月12日、2019年2月1日在石板镇政府财政所退回了保证金30万元、21万元。

一审法院认为，一、本案当事人之间的法律关系的认定。侨建公司件该公司的平场工程承包给陈建平、***施工，双方之间构成承包关系。同时侨建公司任命陈建平为项目执行总监，陈建平又与***签订了工程项目居间协议，陈建平收取居间费用，由***实际施工，***又与***合伙，该工程实际施工人为***与***。侨建公司与虞传江、陈建平签订项目承包管理责任合同，同时任命虞传江任项目部主要负责人，陈建平任项目部主要负责生产管理，因此虞传江与陈建平系侨建公司工程负责人员。本案中侨建公司石板镇平场工程项目的实际施工人是***与***，第三人虞传江与案外人陈建平代表侨建公司负责该工程，其行为代表侨建公司。二、本案违约责任的认定。侨建公司、***、***之间达成承包关系后，***、***按照约定支付工程保证金并组织人员与设备进场后，由于侨建公司实施该工程的准建手续不具备，导致工程不能实施。侨建公司方多次向***、***承诺，均未履行承诺，侨建公司构成违约，应当承担本案违约责任。三、对于***、***损失的认定。***、***进场后一直未能施工，陈建平对相关损失进行了签字确认，2018年8月28日，侨建公司在其承诺中，认可了“公司负责人陈建平同志签署的所有结算签证单”，因此，对***、***损失的认定，应当以陈建平签字确定的签证单为依据进行结算，该损失合计2107075.00元，其中104250.00元生活费，因***、***已经主张人员工资，故对生活费一审法院不予支持，另外利息474865.14元，系所缴纳的保证金所产生，因***、***已经主张保证金的资金占用费，对该笔费用同样不予支持。因此对***、***主张的施工人员工资、机械设备租金、料场整改费、办公及生活用品购置费等共计1527959.86元，一审法院予以支持。四、关于保证金问题，侨建公司在承诺书中认可保证金230万元，结合***、***缴纳保证金情况一审法院予以确认。侨建公司已返还***、***保证金51万元，尚欠179万元保证金应由侨建公司予以返还；对于***、***主张支付资金占用费问题，双方约定按每月3%计算，但***、***要求按每月2%计算，因该约定超出按全国银行间同业拆借中心受权公布的贷款市场报价利率，一审法院据此予以调整，但计算的时间应从资金缴纳之日起分段进行计算。五、关于***、***主张支付50万元违约金的问题，虽然双方在2018年8月28日退还保证金协议书中有约定，但在2019年1月21日的承诺书中针对保证金的问题，重新约定了利息，故该项请求，一审法院不予支持。第三人虞传江经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条之规定，判决：一、由侨建公司在本判决生效后三十日内支付***、***的相关损失1527959.86元；二、由侨建公司在本判决生效后三十日内返还***、***保证金1790000.00元，并支付资金占用费（从2017年11月21日起至2018年7月12日止，以100万元为基数，按全国银行间同业拆借中心受权公布的贷款市场报价利率计算；从2017年12月22日起到2019年2月1日止，以100万元为基数，按全国银行间同业拆借中心受权公布的贷款市场报价利率计算；从2018年7月13日起到2019年2月1日止，以70万元为基数，按全国银行间同业拆借中心受权公布的贷款市场报价利率计算；从2019年2月2日起至付清时止，以149万元为基数，按全国银行间同业拆借中心受权公布的贷款市场报价利率计算；从2017年12月29日起付清之日止，以30万元为基数，按全国银行间同业拆借中心受权公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回***、***的其余诉讼请求。案件受理费48700.00元，由侨建公司负担。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据及在庭审中的陈述，本院在二审中另查明：

2021年4月29日，遵义市播州区石板镇财政所出具《情况说明》，载明“关于***代侨建公司交石板镇柑子树村平基工程劳动保证金100万元，分别于2018年8月17日退还30万元，收款人陈建兴；2019年2月1日退还21万元，收款人***；2020年6月2日退还20万元，收款人***；2021年2月16日退还10万元，收款人***；剩余保证金19万元未退还”。

庭审中，***、***认可已收到退还的保证金81万元。

本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，侨建公司与陈建平、***于2017年12月6日签订《施工加工合作合同》，约定由侨建公司将遵义市播州区石板镇柑子村五星旅游度假村一、二、三期平场工程分包给陈建平、***进行施工，工程内容为项目区域内平场土石方挖运、沙石料加工，双方之间成立建设工程施工合同关系。

侨建公司于2017年11月16日任命陈建平为侨建公司遵义石板镇柑子树五星旅游度假村项目部执行总监，负责项目建设期内平场施工执行监督工作，任期为2017年11月16日至项目建设完毕；2018年3月20日，侨建公司设立巨振旅游工程项目部，并任命虞传江为项目部主要负责人，陈建平负责生产管理。同时，根据陈建平与***于2017年12月6日签订的《工程项目居间协议》，陈建平与***之间又存在居间合同关系，并约定由陈建平收取居间费用，***进行实际施工，因***于***系合伙关系，故该工程的实际施工人为***和***。

因***作为自然人并不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，双方于2017年12月6日签订《施工加工合作合同》的无效。

本案中，***委托田奇于2017年11月20日向侨建公司交纳了1000000元项目保证金，***于2017年12月21日代侨建公司向遵义市播州区石板镇财政局交纳了1000000元保证金，侨建公司于2017年12月21日出具《收据》，载明收到陈建平、***土石方工程保证金2000000元。***又于2017年12月28日向陈建平支付300000元作为项目居间费，根据侨建公司于2018年8月28日向***、***出具的《承诺书》、2018年10月17日向***出具的《退还保证金协议书》，侨建公司认可将***向陈建平支付的300000元转为保证金，并承诺予以退还。

因《施工加工合作合同》系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，侨建公司应向***、***返还保证金2300000元。因遵义市播州区石板镇财政局已向***、***退还了810000元保证金，故侨建公司还应向***、***退还1490000元保证金。至于***、***要求侨建公司支付保证金资金占用费的诉讼请求，因***、***明知其作为自然人不具备从事建设工程施工资质仍承建案涉工程，其对合同无效存在明显过错，故对该诉讼请求，本院不予支持。

至于***、***要求侨建公司赔偿施工人员工资、机械设备租金等损失2107075元的诉讼请求。根据侨建公司于2017年12月21日发出的《合同项目开工令》、《设备调遣令》及***、***提供的施工照片，《施工加工合作合同》签订后，***、***已组织机械、人员进场施工。此后，该工程因手续不齐全不具备施工条件停工，陈建平于2018年6月28日至2018年8月28日向***、***出具人工工资、机械设备租金、生活费、料场整改费用、办公及生活用品购置费用、陈建平向施工队日常借支的多份结算单，前述金额共计2107075元，一审法院扣除生活费等费用后，判决侨建公司向***、***赔偿损失1527959.86元。因***、***未对一审判决提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院对一审判决侨建公司赔偿***、***损失1527959.86元予以确认。

至于***、***要求侨建公司赔偿500000元违约金的诉讼请求，因案涉《施工加工合作合同》系无效合同，***、***对合同无效存在明显过错，且侨建公司已赔偿***、***相关损失，故对该诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人贵州省侨建企业集团公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初6935号民事判决；

二、由贵州省侨建企业集团公司于本判决生效后三十日内赔偿***、***损失1527959.86元；

三、由贵州省侨建企业集团公司于本判决生效后三十日内退还***、***保证金1490000元；

四、驳回***、***的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费48700元，由上诉人贵州省侨建企业集团公司承担30800元，由被上诉人***、***承担17900元；二审案件受理费48700元，由上诉人贵州省侨建企业集团公司承担30800元，由被上诉人***、***承担17900元。

本判决为终审判决。

审判长　　袁晶晶

审判员　　马天彬

审判员　　娄　强

二〇二一年八月三十日

书记员　　刘守迪