四川瀚锦建设工程有限公司与成都国色天乡旅游投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

成都市温江区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川0115民初2640号

原告：四川瀚锦建设工程有限公司，住所地：成都市青羊区腾飞大道189号15栋303号。

法定代表人：郑小红。

委托诉讼代理人：刘尧，四川凡高律师事务所律师，一般代理。

委托诉讼代理人：张素霞，女，汉族，1965年7月24日出生，住成都市金牛区。该公司员工，特别授权。

被告：成都国色天乡旅游投资有限公司，住所地：成都市温江区万春镇卫星村国色天乡西班牙馆。

法定代表人：杨朝。

委托诉讼代理人：魏刚，男，汉族，1975年10月20日出生，住成都市青羊区。该公司员工，一般代理。

第三人：四川鸿业建设集团有限公司，住所地：成都市青羊区同诚路8号12栋。

法定代表人：李玉。

原告四川瀚锦建设工程有限公司（以下简称瀚锦公司）诉被告成都国色天乡旅游投资有限公司（以下简称国色天乡公司）、四川鸿业建设集团有限公司（以下简称鸿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月6日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告瀚锦公司的委托诉讼代理人刘尧、张素霞，被告国色天乡公司的委托诉讼代理人魏刚到庭参加诉讼。第三人鸿业公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

原告瀚锦公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告是鹭湖宫8区一期商住楼(鹭湖宫8区E组团一标段)项目的实际施工人；2、被告国色天乡公司向原告支付工程款人民币12149053.09元；3、本案诉讼费、保全费（如有）由被告承担。事实和理由：2015年4月21日，原告借用第三人鸿业公司的资质与被告国色天乡公司签订了《建设工程施工合同》（下称合同），合同约定被告将”鹭湖宫”8区一期商住楼项目发包给第三人鸿业公司承建，同年，原告以鸿业公司的名义与被告签订了《成都市温江区鹭湖宫8区E组团一标段施工总承包工程建设工程施工补充合同》（下称补充合同）。2015年4月22日，第三人鸿业公司与原告签订了《工程项目承包经营协议》（下称承包协议），约定由原告履行鸿业公司与国色天乡公司签订的施工合同（含补充合同或协议）中规定的范围和内容，项目管理方式为：原告自主管理、独立核算、自负盈亏，原告按照项目结算总额的1.5%向鸿业公司缴纳承包费用。上述合同及补充协议签订后，原告即自行筹措资金、组建项目管理团队进行涉案项目工程的施工，并已完成涉案工程主体机构部分地施工并经主管部门验收合格。2016年2月18日，被告与鸿业公司签订了《关于”鹭湖宫”8区一期商住楼项目《建设工程施工合同》及鹭湖宫8区E组团一标段施工总承包工程《建设工程施工补充合同》的终止协议》，终止协议约定，双方签订的施工合同和补充合同于2016年2月18日终止，截至施工合同及补充合同终止前，对于已经完成的工程，被告将按照施工补充合同约定进行验收、结算及支付。截止2016年2月28日，已完成工程产值暂定为63910451元，被告尚欠12149053.09元工程款未支付。原告认为，原告借用鸿业公司资质与国色天乡公司签订施工合同及补充协议承包涉案工程，并自行筹措资金、组建项目管理团队完成了涉案工程主体机构部分的施工且主管部门验收合格，原告作为涉案工程的实际施工人，有权直接向发包人即国色天乡公司直接主张工程款。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，要求判如所请。

被告国色天乡公司辩称，我司将”鹭湖宫”8区一期商住楼项目发包给本案第三人鸿业公司，至于原告与第三人之间是否存在原告借用第三人资质或挂靠等情形，我司确实不得而知。我司认可原告所诉求的工程款总金额，但是质保金按照约定，尚未到支付时间，付款应按合同约定支付。

第三人鸿业公司未到庭，庭前提交书面答辩意见辩称，一、原告瀚锦公司是”鹭湖宫”8区一期商住楼（鹭湖宫8区E组团一标段）工程项目的实际施工人。瀚锦公司在2015年4月确实是借用了第三人的资质与国色天乡公司签订了施工合同及补充合同，承建”鹭湖宫”8区一期商住楼（鹭湖宫8区E组团一标段）工程项目，第三人于2015年4月22日与瀚锦公司签订了《工程项目承包协议》，约定由瀚锦公司履行以第三人名义与国色天乡公司签订的施工合同及补充合同。在整个项目的施工过程中，完全是由瀚锦公司自筹资金、自主管理、自行组织人员施工，独立核算并自负盈亏，管理及施工人员的工资和社保实际上也是由瀚锦公司支付，第三人完全没有参与上述项目的施工及管理，瀚锦公司是”鹭湖宫”8区一期商住楼（鹭湖宫8区E组团一标段）的实际施工人。二、关于工程款的支付问题。由于瀚锦公司是”鹭湖宫”8区一期商住楼（鹭湖宫8区E组团一标段）的实际施工人和工程款的实际权利人，关于工程款支付，恳请法院依法判决。

本院经审理认定事实如下：2015年4月21日，国色天乡公司作为发包人与鸿业公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将”鹭湖宫”8区一期商住楼项目发包给第三人鸿业公司承建。同年，鸿业公司与被告签订了《成都市温江区鹭湖宫8区E组团一标段施工总承包工程建设工程施工补充合同》，合同约定承包方竣工资料交验完备后6个月内且结算完毕支付至结算总价的95%，余5%作为质量保证金，质量保修期满二年，发包方在收到经物业管理部门及工程师签发的《保修期竣工确认书》后的28天内，向总承包方支付被依约扣除相关费用后剩余的质量保证金。质保金保留期由竣工验收报告上注明的竣工日期起24个月为止。质保金为结算总价的百分之五。

2015年4月22日，鸿业公司与翰锦公司签订《工程项目承包经营协议（鹭湖宫8区一期商住楼项目）》，约定鸿业公司将”鹭湖宫”8区一期商住楼项目以工程项目承包经营的方式承包给翰锦公司，工程承办范围同鸿业公司与国色天乡公司签订的施工合同（含补充合同或协议）。本项目实行由翰锦公司负责全面承包管理，依据鸿业公司与国色天乡公司签订的施工合同要求，实行翰锦公司自主管理、独立核算、自负盈亏，包工期、包材料、包安全、包竣工验收、包报修、包工期资料归档、包税金、包应缴鸿业公司利润及包本项目发生的一切费用，自负盈亏，并履行鸿业公司与国色天乡公司签订的施工合同中约定的承包人应履行的权责条款。工程项目建设施工中的所有投资由翰锦公司负责，因该工程承包产生的所有收益归翰锦公司所有。翰锦公司按本项目结算总额的1.5%向鸿业公司缴纳费用（包括总机构管理费、甲方管理费、利润等）。翰锦公司以鸿业公司的名义与建设单位签订工程补充协议、签署会议纪要及签发与本项目有关的其他文件或资料等，需征得鸿业公司确认。工程预、结算由翰锦公司负责与建设单位办理。

2016年2月18日，被告与鸿业公司签订了《关于”鹭湖宫”8区一期商住楼项目《建设工程施工合同》及鹭湖宫8区E组团一标段施工总承包工程《建设工程施工补充合同》的终止协议》，终止协议约定，双方签订的施工合同和补充合同于2016年2月18日终止，截至施工合同及补充合同终止前，对于已经完成的工程，被告将按照施工补充合同约定进行验收、结算及支付。截止2016年2月28日，已完成工程产值暂定为63910451元，”鹭湖宫”8区一期商住楼项目主体结构分部工程于2016年8月30日竣工验收合格。被告已支付工程款62661398元，尚余12149053.09元未付。

另查明，国色天乡公司在施工期间多次将工程款直接划拨到翰锦公司的银行账户。

庭审中，国色天乡公司同意支付工程款，但认为应当扣除质保金。

本院认为，关于实际施工人的问题。根据翰锦公司与鸿业公司所签订的《工程项目承包经营协议》明确约定，翰锦公司为了承揽涉案工程项目，挂靠于具有建筑施工资质的鸿业公司，鸿业公司只收取管理费，而翰锦公司对涉案工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏。协议签订后，涉案工程全部是由翰锦公司组织施工及投资建设。对此，鸿业公司并无异议，而且发包方国色天乡公司已付的工程款项，是多次直接拨付给翰锦公司账户的。这说明国色天乡公司明知或应当知道涉案工程是由翰锦公司投资并组织施工建设的，故对于翰锦公司要求确认其是”鹭湖宫”8区一期商住楼项目的实际施工人的诉请，本院予以支持。

关于合同效力。发包人国色天乡公司将涉案工程发包给鸿业公司，翰锦公司为了承揽涉案工程，借用鸿业公司的资质以挂靠到鸿业公司的形式承包了涉案工程，并实际完成了涉案工程的施工建设，故翰锦公司与国色天乡公司已经形成了事实上的建设工程承包合同关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的”的规定，鸿业公司与国色天乡公司所签订的《成都市温江区鹭湖宫8区E组团一标段施工总承包工程建设工程施工补充合同》、《建设工程施工合同》因违反了上述法律规定，应认定为无效合同。

关于国色天乡公司是否应给付翰锦公司尚欠工程款的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案的建设工程施工合同签订后，翰锦公司已全面履行了建设施工义务，且涉案工程已验收合格，国色天乡公司作为发包人对经竣工验收合格的实际承包人应当按照合同约定给付尚欠工程款。庭审中，国色天乡公司同意支付”鹭湖宫”8区一期商住楼项目的工程款，故国色天乡公司应当给付翰锦公司尚欠的”鹭湖宫”8区一期商住楼项目扣除5%质保金以外的工程款8953530.5元。翰锦公司关于要求国色天乡公司给付”鹭湖宫”8区一期商住楼项目的质保金的该项诉请，因未到履行期限，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、确认原告四川瀚锦建设工程有限公司为”鹭湖宫”8区一期商住楼项目的实际施工人；

二、被告成都国色天乡旅游投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告四川瀚锦建设工程有限公司工程款8953530.5元；

三．驳回原告四川瀚锦建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半收取计47347元，由原告四川瀚锦建设工程有限公司负担12347元，被告成都国色天乡旅游投资有限公司负担35000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　　鲜明

二〇一七年十一月七日

书记员　　潘敏