贵州省遵义顺达建设工程有限公司、遵义市红花岗区国有资产投资经营有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6269号

上诉人（原审原告）：贵州省遵义顺达建设工程有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区环城路顺达金贸大厦B座六楼，统一社会信用代码：91520300214760945M。

法定代表人：陈启彪，职务：总经理。

委托诉讼代理人：徐雅琪，贵州港丰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：遵义市红花岗区国有资产投资经营有限责任公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区万**路蔺家坡还房小区26号楼二楼，统一社会信用代码：91520302722180808G。

法定代表人：刘冶，职务：总经理。

委托诉讼代理人：苏莹，女，该公司审计监察部负责人。

委托诉讼代理人：陈钦钦，贵州山一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭洪清，贵州山一律师事务所律师。

上诉人贵州省遵义顺达建设工程有限公司（以下简称“遵义顺达建司”）与上诉人遵义市红花岗区国有资产投资经营有限责任公司（以下简称“红花岗区国投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初7101号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

遵义顺达建司上诉请求：1.维持一审判决主文第一项中关于被上诉人向上诉人支付工程款、诉讼费、律师费的判决内容，撤销一审关于违约金的判决内容，直接改判“由被上诉人从2020年4月28日起，按照11516118.17元每日万分之五向上诉人支付逾期付款违约金至全部款项付清之日止；由被上诉人按照未足额向上诉人支付的工程进度款每日万分之五计算，支付上诉人从2018年6月30日至2020年9月7日期间逾期支付工程进度款违约金共计1493743.39元，从2020年9月22日至2021年4月27日期间逾期支付结算款违约金共计1349566.18元”。（暂计算至上诉之日，请求改判的违约金金额比一审增加约100万元）。2.判决被上诉人支付上诉人保全费5000元。3.由被上诉人承担本案二审诉讼费。事实及理由：一审认定支付违约金200万元明显过低，依法应予调整。一、一审在认定违约金，仅依据双方签订的《和解协议书》约定，未结合我方实际损失综合评定。首先，《和解协议书》关于违约金200万元的约定，低于上诉人的实际损失。应按双方签订的《建设工程施工合同》第17.3.3条以应付款总额*万分之五每日*逾期天数计算支付“逾期支付进度款违约金”以及“逾期支付结算款违约金”。其次，上诉人提供了与银行签订的借款合同、催款通知单、偿还贷款利息的流水等，作为我方实际损失的证据，证明上诉人为履行项目建设，通过向银行贷款融资的方式建设涉案工程。其中，《借款合同》约定了基准利率是12.7299%，罚息是利率上浮50%-100%。现上诉人已支付的银行利息损失已高达600多万元，且不包含逾期未偿还部分，利息也还在不断增加。最后，被上诉人未按约履行合同，对上诉人的经营造成影响，上诉人已全面停工，无力偿还银行贷款本息及材料款、工程款。二、一审遗漏上诉人因本案产生的保全费5000元，该笔费用应由被上诉人承担。一审中，上诉人申请法院采取了两次保全措施。在第一次财产保全后，因被上诉人要求解除保全措施，并承诺尽快支付工程款，上诉人同意解除了对被上诉人已经采取的财产保全措诉，后被上诉人违背承诺，上诉人迫不得已再次申请保全并支付保全费5000元，该费用是被上诉人未按约履行致使上诉人遭受的损失，应当由被上诉人承担。

红花岗区国投公司辩称：一、答辩意见以上诉状意见为准。二、遵义顺达建司认为损失过大，原和解协议200万违约金的约定不足以弥补其损失。首先，《和解协议书》约定了违约金，这是对原施工合同中的具体条款的实质性变更，在签订《和解协议书》时，遵义顺达建司应当预判到后果，现又提出所谓违约金不足以弥补损失的理由不能成立。其次，对遵义顺达建司列出的损失依据也不认可，具体理由同上。遵义顺达建司也不能证明其所借款项适用于本项目，没有证据证明其实际损失。

红花岗区国投公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判红花岗区国投公司支付遵义顺达建司工程款、违约金、诉讼费、保全费、律师费等共计9776430元。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的基本事实。2019年1月3日，本案双方签订《建设工程施工合同》，2019年底工程竣工并交付使用，2019年上诉人共支付工程款460万元，双方一直未结算，2020年9月被上诉人将上诉人诉至一审法院，开庭前双方签订《和解协议书》，后上诉人又分两次向被上诉人支付工程款330万元。二、一审法院认定事实不清。1.上诉人是按照《和解协议书》内容履行义务，不存在违约行为。《和解协议书》第2条约定甲方（国投公司）银行账户解除冻结当天，甲方即向乙方支付工程款180万元，上诉人依约于2020年11月13日解封当日支付被上诉人180万元，《和解协议书》第3条、第4条、第5条、第6条约定，双方在签订协议书后3个工作日内共同到法院确定第三方审计机构对本项目工程款进行最终审计，审计费平摊，在确定第三方审计机构后6个工作日内向法院提交工程审计所需要的全部审计资料，甲方（国投公司）在2021年2月10日前支付工程款至审定金额的70%，乙方（顺达公司）因本案产生的案件受理费、保全费、保函费、律师费共计277460元，甲方承担一半，在2021年2月10日前一次性支付给乙方，根据合同约定，上诉人确实在约定时间去法院选定了第三方审计机构，并提交了相关资料，2021年2月10日因审计报告尚未出具，上诉人在不清楚审定总金额的情况下，向上诉人支付150万元，包含了合同约定的被上诉人产生的诉讼费等138730元。上诉人遵守了合同约定，被上诉人提出上诉人未在期限到法院签署调解协议书，未在约定时间付清工程总款，存在违约，但上诉人是在2021年4月28日领取了审计报告，2021年4月25日上诉人就收到被上诉人起诉上诉人的通知，并非上诉人不为，而是被上诉人没有给上诉人机会作为，接到被上诉人起诉的通知，上诉人不清楚被上诉人起诉目的。2.上诉人共计支付被上诉人790万元，上诉人在审计过程中缴纳了232900元的审计费用，根据《和解协议书》第三条约定，被上诉人应承担一半即116450元，在上诉人最终支付的款项中应当予以扣除，和解协议中上诉人支付被上诉人费用中已包含了诉讼费，故本案一审、二审诉讼费应当由被上诉人承担。综上，上诉人不存在违约，应当按照审计报告结果支付工程款17654150.33元，扣除已支付的工程款和已付审计费用，上诉人应当支付被上诉人款项共计9776430元。

遵义顺达建司辩称：一审认定工程款以及法律适用正确，应予以维持。首先，双方签订的《建设工程施工合同》《和解协议书》是双方真实意思表示，合法有效。关于工程款支付的问题，《建设工程施工合同》第17.3.1条、第25.2.2条有约定，《和解协议书》第5、7、8条有约定。其次，红花岗区国投公司于2021年2月10日支付的150万元，备注为工程款，并不包含诉讼费、律师费等费用。

遵义顺达建司向一审法院提出诉讼请求：1.判令红花岗区国投公司立即向遵义顺达建司支付尚欠的工程款14233634.62元，并从2020年9月23日起按照每日万分之五计算向遵义顺达建司支付逾期付款违约金至全部款项实际付清之日止；2.判令红花岗区国投公司按照未足额向遵义顺达建司支付的工程进度款每日万分之五计算，向遵义顺达建司支付从2018年6月30日至2020年9月7日期间逾期支付工程进度款的违约金1493743.39元；3.本案诉讼费、保全费、保险公司收取的保函费等均由红花岗区国投公司承担。

一审庭审中，遵义顺达建司变更诉讼请求为：1.判令红花岗区国投公司立即向遵义顺达建司支付尚欠工程款11516118.17元，并从2020年4月28日起按照每日万分之五计算逾期付款违约金至全部款项付清之日止；2.判令红花岗区国投公司按照未足额向遵义顺达建司支付的工程进度款每日万分之五计算，向遵义顺达建司支付从2018年6月30日至2020年9月7日期间逾期支付工程进度款的违约金1493743.39元，支付从2020年9月22日至2021年4月27日期间逾期支付结算款的违约金1349566.18元；3.判决由红花岗区国投公司向遵义顺达建司支付本案案件受理费、保全费、保函费、律师费138730元。

一审法院经审理认定事实：2019年1月17日，遵义顺达建司、红花岗区国投公司签订《建设工程施工合同》，约定红花岗区国投公司将遵义市红花岗区人民法院审判大楼改扩建工程发包给遵义顺达建司施工，采用工程量单价合同形式；进度款：按实物工程量完成情况按季度支付工程进度款，具体为承包人每月25日前提交当月完成的进度款申报表，经发包人代表、监理人代表、项目跟踪审计单位共同审核后发包人在每个季度末前支付经审定的进度总额的50%的进度款，工程竣工或实际交付前，支付到经审定的工程进度累计总额的80%；结算款：工程竣工验收合格并经审计单位审定后15日内向乙方支付至应付结算总额的97%，余款3%作质量保证金。逾期付款违约金的计算标准为万分之五每日，逾期付款违约金的计算方法为应付款总额×万分之五每日×逾期天数。

合同签订后，遵义顺达建司依约完成项目并于2019年11月25日完成工程移交，被告累计支付工程款4600000元。2020年7月7日，遵义顺达建司向红花岗区国投公司报送工程竣工结算文件，结算金额为19416118.17元。

2020年11月13日，遵义顺达建司作为乙方、红花岗区国投公司作为甲方签订《和解协议书》，约定：一、双方签署本协议当日，乙方向汇川区人民法院提交解除保全查封的申请，解除对甲方银行账户的冻结措施。甲方承诺按本协议约定按时、足额向乙方支付后续工程款。二、本案甲方的银行账户解除冻结当天，甲方即向乙方支付工程款1800000元。三、双方签署本调解协议后3个工作日内，共同到法院确定第三方审计机构对本项目工程款进行最终审计。审计费用双方平均分摊，由甲方先行垫付后在支付乙方的最后一笔工程尾款中扣除。四、双方在确定第三方审计机构后6个工作日内，共同向法院提交工程审计所需的全部审计资料。五、甲方承诺在2021年2月10日前支付工程款至审定金额的70%，在2021年5月1日之前一次性支付剩余全部尾款。六、乙方因本案已经产生的案件受理费、保全费、保函费、律师费277460元，甲方自愿承担138730元，在2021年2月10日前一次性支付给乙方。七、审计机构审定结算金额后2个工作日内，双方共同到法院按照本协议内容签署调解笔录，由法院制作民事调解书。八、若甲方严格按本协议约定履行，乙方放弃要求甲方按施工合同约定的送审价支付工程款及逾期付款违约金的权利；反之，若甲方未到法院签署调解笔录或未按约定履行给付义务，甲方应立即向乙方支付工程款以及逾期付款违约金。其中工程款应以乙方2020年7月7日报送的《竣工结算文件》载明的结算金额19416118.17元作为最终审定金额，并支付逾期付款违约金2000000元。协议签订后，红花岗区国投公司于2020年11月13日支付1800000元、于2021年2月10日支付1500000元。

2020年11月13日，红花岗区国投公司向一审法院递交鉴定申请书，申请对案涉项目工程造价进行审计，一审法院依法委托贵州鲁班工程造价咨询有限公司进行审计。2021年3月11日，红花岗区国投公司支付审计费232900元，贵州鲁班工程造价咨询有限公司出具《遵义市红花岗区人民法院审判大楼改扩建工程工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》（审计金额为17255563.74元），2021年3月19日收到红花岗区国投公司对征求意见稿的反馈意见后，于2021年3月31日出具《遵义市红花岗区人民法院审判大楼改扩建工程工程造价鉴定意见书》，审计金额确定为17654150.33元。2021年4月21日，遵义顺达建司领取该鉴定意见书，红花岗区国投公司经一审法院通知后于2021年4月28日领取。

一审法院认为，遵义顺达建司、红花岗区国投公司签订的《建设工程施工合同》、《和解协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应当合法有效，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，双方均应恪守。遵义顺达建司依约完成工程，经竣工验收并审计后，红花岗区国投公司理应支付尚欠工程款，红花岗区国投公司未按《和解协议书》的约定按时足额支付工程款，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第五百八十五条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，红花岗区国投公司应按遵义顺达建司送审金额19416118.17元作为工程款支付基数，并承担违约金2000000元，支付《和解协议书》确定的案件受理费、保全费、保函费、律师费138730元，扣除遵义顺达建司承担的一半审计费用116450元，扣除红花岗区国投公司已支付工程款7900000元，红花岗区国投公司还应支付的款项为13538398.17元。

遵义顺达建司主张损失过高不应按《和解协议书》约定仅支付2000000元，而应按原《建设工程施工合同》约定按每日万分之五计算逾期付款利息。一审法院认为，首先，《和解协议书》已变更了违约金计算方式。其次，《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”再次，《和解协议书》所约定违约按送审金额19416118.17元计算工程价款，该金额与实际审计金额17654150.33元之间的差额1761967.84元也是双方约定的违约责任范围，故遵义顺达建司并无证据证明《和解协议书》所约定违约责任明显低于其实际损失，不应调整，故对遵义顺达建司该项诉请，不予支持。

红花岗区国投公司辩解，2021年4月28日收到鉴定意见书至约定最后付款时间2021年5月1日之间履行期限过短而导致实际无法履行，并未构成违约。但遵义顺达建司2020年7月7日即向其报送审计报告载明送审金额19416118.17元，鉴定机构出具《遵义市红花岗区人民法院审判大楼改扩建工程工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》（审计金额为17255563.74元）后于2021年3月19日收到红花岗区国投公司反馈意见后，才最终于2021年3月31日出具《遵义市红花岗区人民法院审判大楼改扩建工程工程造价鉴定意见书》，故红花岗区国投公司明知案涉工程造价至少为17255563.74元，扣除其已支付7900000元后，红花岗区国投公司亦应按《和解协议书》约定在2021年5月1日前作好支付剩余至少9355563.74元的准备，但红花岗区国投公司于2021年2月10日支付1500000元后，在2021年5月1日前并未支付任何款项，实已构成违约，故其该辩解于理不合，不予采纳。因遵义顺达建司、红花岗区国投公司双方签订的《和解协议书》已对本案诉讼费、保全费等已有明确约定被告直接向原告支付，故本判决中对于该费用明确由红花岗区国投公司负担。据此，判决：一、遵义市红花岗区国有资产投资经营有限责任公司于本判决生效后十五日内支付贵州省遵义顺达建设工程有限公司工程款、违约金、诉讼费、保全费、律师费等共计13538398.17元；二、驳回贵州省遵义顺达建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58080元（已依法减半收取），保全费5000元，由原告贵州省遵义顺达建设工程有限公司负担。

本案二审期间，上诉人遵义顺达建司提交以下证据：第一组：贵州银行电子转账凭证。证明：红花岗区国投公司于2021年2月10日向遵义顺达建司支付150万元，但该款备注性质为工程款，与其上诉所称该款项中包含了《和解协议书》约定的诉讼费、律师费的理由不符，不能证明其未违约。第二组：聊天记录截图。内容：遵义顺达建司委托代理人徐雅琪与红花岗区国投公司审计监察部负责人苏莹的微信聊天记录。证明：在2021年4月21日，遵义顺达建司已经告知了红花岗区国投公司鉴定结果出来的情况，同时，与红花岗区国投公司协商是否按照和解协议的约定，共同到法院制作调解书的时间，但最终未得到明确回复。也证明在此之前，对于鉴定结果红花岗区国投公司是清楚的。第三组：向汇川区法院预交保全费的发票和通知单。证明：遵义顺达建司在一审中遗漏了5000元的保全费用，因缴费的时间是在一审判决之后，故未在一审中认定。红花岗区国投公司质证意见：第一组：的确是工程款，是根据银行要求，每转一笔钱，都要有备注。基于和解协议内容，和解协议未区分这150万元是否包含律师费等费用，我们理解是包含律师等费用。遵义顺达建司认为这150万元是工程款的理由不能成立的，和解协议没有严格区分。第二组：真实性无异议，送达审计报告是人民法院的职责，最终都是以人民法院通知和签收为依据。第三组：真实性无异议，依法判决。经组织双方进行质证：第一组，本院予以认定。第二组，双方聊天记录时间为2021年4月21日，一审法院送达审计报告时间为2021年4月28日，在聊天记录时，未送达审计报告，故对该组证据真实性予以认定，证明目的不予采信。第三组，本院予以认定。

本院二审查明：遵义顺达建司在2021年5月31日向一审法院缴纳保全费5000元。

本院二审认定的其他事实与一审认定的事实相一致。

本院认为，本案中，上诉人红花岗区国投公司将其建设的遵义市红花岗区人民法院审判大楼改扩建工程发包给上诉人遵义顺达建司施工，双方签订《建设工程施工合同》对工程价款等内容进行了约定，后双方又签订了《和解协议书》，《建设工程施工合同》《和解协议书》是双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。案涉工程已竣工验收且已投入使用，工程价款已具备支付条件，本案争议焦点为：一是遵义顺达建司实施涉案工程总价款如何确定；二是在合同履行过程中，红花岗区国投公司是否存在违约行为，若存在，违约金如何计算。

第一，关于本案争议的第一个焦点。2020年11月13日，遵义顺达建司（乙方）、红花岗区国投公司（甲方）签订《和解协议书》中第五条约定，甲方承诺在2021年2月10日前支付工程款至审定金额的70%，在2021年5月1日之前一次性支付剩余全部尾款。甲方即红花岗区国投公司在2021年4月28日收到鉴定意见书，鉴定意见书确定了涉案工程量总价款，红花岗区国投公司未按该约定支付工程尾款，存在违约。《和解协议书》第七条约定，鉴定结论意见出来后2个工作日内，双方共同到法院按照和解协议内容签署调解笔录并由法院制作民事调解书，从遵义顺达建司提交的微信聊天记录显示，遵义顺达建司要求红花岗区国投公司到法院签署调解笔录，红花岗区国投公司并未回复存在违约。红花岗区国投公司上诉认为其未违约的理由不能成立，本院不予支持。《和解协议书》第八条约定，若甲方红花岗区国投公司未到法院签署调解笔录或未按约定履行给付义务，甲方应立即向乙方支付工程款以及逾期付款违约金，其中工程款应以乙方2020年7月7日报送的《竣工结算文件》载明的结算金额19416118.17元作为最终审定金额，并支付逾期付款违约金2000000元。根据该约定，案涉工程量总价款应为19416118.17元。《和解协议书》明确红花岗区国投公司共计已支付790万元，红花岗区国投公司还应支付工程款为11516118.17（19416118.17元-790万元），按该协议约定，红花岗区国投公司还应承担违约金200万元、承担案件受理费、保全费、保函费、律师费138730元。红花岗区国投公司支付审计费（鉴定）232900元，按《和解协议书》约定遵义顺达建司承担一半并在工程款中扣除。故红花岗区国投公司还应支付的款项为13538398.17元（工程款（11516118.17+违约金200万元+案件受理费等费用138730元-鉴定费232900元÷2），一审计算正确，本院予以确认。

第二，关于本案争议的第二个焦点。《和解协议书》约定了违约金200万元，因红花岗区国投公司存在违约，按《和解协议书》约定按遵义顺达建司呈报的送审价款19416118.17元确定工程量总价款，而涉案工程总价款经鉴定机构出具鉴定结论意见为17654150.33元，差价为1761967.84元（19416118.17元-17654150.33元）性质也系违约金，案涉违约金合计为3761967.84元（200万元+1761967.84元）。遵义顺达建司上诉认为一审认定违约金过低，并不足以弥补其实际损失，请求予以调高。本院认为，上述违约金系双方签定的《和解协议书》约定，其上诉认为过低，其并未提供相应充分依据证明因红花岗区国投公司违约行为导致其实际损失高于该金额，存在可进行调高的情形，故其上诉的该理由不能成立，本院不予支持。

经本院二审查明，遵义顺达建司在一审判决后因保全缴纳保全费5000元，由红花岗区国投公司。

综上，遵义顺达建司上诉认为应调高违约金的请求不能成立，予以驳回。红花岗区国投公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，上诉人贵州省遵义顺达建设工程有限公司缴纳13800元，保全费5000元，由贵州省遵义顺达建设工程有限公司承担案件受理费13800元，上诉人遵义市红花岗区国有资产投资经营有限责任公司承担保全费5000元。上诉人遵义市红花岗区国有资产投资经营有限责任公司缴纳37000元，由遵义市红花岗区国有资产投资经营有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马天彬

审 判 员　袁晶晶

审 判 员　娄　强

二〇二一年十月二十八日

法官助理　陆慈毅

书 记 员　肖　逸