镇赉县鹤鸣扶贫项目建设有限公司（以下简称“鹤鸣公司”）、松原市金昊建筑工程有限公司（以下简称“金昊公司”）、镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司（以下简称“佳合公司”）与某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉08民终1224号

上诉人（原审被告）：镇赉县鹤鸣扶贫项目建设有限公司，住所地吉林省白城市镇赉县嫩江西路698号。

法定代表人：雷义。

委托诉讼代理人：武艳芬，吉林高军律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：松原市金昊建筑工程有限公司，住所地吉林省松原市宁江区雅达虹工业集中区。

法定代表人：郝金根。

委托诉讼代理人：郑玉红，黑龙江张万友律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司，住所地吉林省白城市镇赉县正阳南街西长青路北2区36段29-3号。

法定代表人：栾闯。

委托诉讼代理人：李云峰，吉林镜鉴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1970年9月19日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。

委托诉讼代理人：姜秋泉，吉林行远律师事务所律师。

上诉人镇赉县鹤鸣扶贫项目建设有限公司（以下简称“鹤鸣公司”）、松原市金昊建筑工程有限公司（以下简称“金昊公司”）、镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司（以下简称“佳合公司”）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服镇赉县人民法院（2019）吉0821民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹤鸣公司委托诉讼代理人武艳芬，金昊公司委托诉讼代理人郑玉红，佳合公司委托诉讼代理人李云峰，***委托诉讼代理人姜秋泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鹤鸣公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判。事实及理由：现有证据不能确认被上诉人***是实际施工人。准许实际施工人突破合同相对性，提起发包人、施工总承包人为被告的诉讼错误，从本案来看，被上诉人***不符合提起这样诉讼的条件。鹤鸣公司与金昊公司之间的工程款尚有30%未给付的认定是错误的，由于该工程具有特殊性，是否具备结算条件未查清。一审法院判决上诉人在未支付工程款（即总工程款25%）的范围内承担连带责任的法律适用错误。

金昊公司对鹤鸣公司上诉请求无异议。

佳合公司对鹤鸣公司上诉请求无异议。

***辩称：之所以列鹤鸣公司为被告，系依据《解释》二十六条的规定，不能将该规定仅理解为人工费的问题。本案***是实际施工人，鹤鸣公司还有剩余30%工程款未拨付。

金昊公司上诉请求：撤销原审判决，诉讼费由***承担。事实及理由：1、原审突破合同相对性原则判定鹤鸣公司承担连带责任错误，与《解释》第二十六条相悖。2、一审结算工程款数额错误，计算方法没有依据。

鹤鸣公司对金昊公司上诉请求无异议。

佳合公司对金昊公司上诉请求无异议。

***辩称：金昊公司称本标段其自己是实际施工人，***是项目负责人，此点事实和理由错误，同一个标段不可能由金昊公司自己完成，又有***参加施工；如果是金昊公司完成，***又如何要给付工人工资。金昊公司支付工人工资是在政府协调下替***拨付人工费。***实际施工五个标段，缴纳250万元是按照每个标段50万元的材料保证金，事实上也是这样履行的。请求维持原判。

佳合公司上诉请求：撤销判决第一项、第二项，改判驳回一审原告的诉讼请求。事实及理由：1、***不是履行全部施工任务的实际施工人；2、***与佳合公司之间签订的合同属于无效合同；3、金昊公司与佳合公司不应作为被告参加诉讼；4、一审法院认定“承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”与事实不符，于法无据。5、一审法院仅是工程款-材料款-人工费就可以得出工程款是严重错误的，且保证金可以平均分成五份没有依据。原审适用《解释》二十六条错误，秀娟不符合提起这样诉讼的条件，因此一审法院判决上诉人在未支付工程款（即总工程款25%）的范围内承担连带责任的法律适用错误。

鹤鸣公司对佳合公司上诉请求无异议。

金昊公司对佳合公司上诉请求无异议。

***辩称：1、***为实际施工人已被生效判决所认定；2、金昊公司所缴纳的相关税金是其作为中标单位应履行的义务，且***每标段让利10万余元，金昊也属于代缴，应在其获利中扣除。3、虽然佳合公司与***是非法转包，但路段施工由***独立完成，用在此路段的材料款数量及数额，***与佳合公司已经确认，因此在工程款中扣除是正当的。请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令佳合公司给付原告工程款720,705元及利息；2、判令金吴公司承担连带给付责任；3、判令鹤鸣公司在未支付工程款的范围内承担给付责任；4、诉讼费由佳合公司、金昊公司承担。

一审法院认定事实：2017年3月28日，镇赉县贫困村农村基础设施扶贫建设项目（二期）（二十八标段）修路工程由鹤鸣公司对外发包，金昊公司中标。双方签订了《建设工程施工合同》，约定：1.工程名称为镇赉县贫困村农村基础设施扶贫建设项目（二期）；2.工程地点为镇赉县镇赉镇哈拉材；3.工程内容为道路建设，规模以竣工验收后实际完成工程量为准。计划2017年4月12日开工，2017年10月30日竣工。工期总日历天数201天。工程质量达到合格标准。工程价款3,289,755元（竣工验收后按工程量据实结算价款）。合同签订后，金昊公司将此标段转包给佳合公司。佳合公司又将此标段工程转包给***，双方签订了五个标段的《工程合同》一份，本案标段系其中的一段。约定工程名称：农村扶贫工程；工程地点及范围、内容：大官村8.7公里（自设搅拌站%2B商混），嘎什根10公里（商混），哈吐气6.7公里（自设搅拌站），包立村6.7公里（自设说拌站），哈拉村6.7公里，合计38.8公里。工程单价41万元/公里，工程总造价1,590.8万元。承包方式：乙方***预付给甲方佳合公司150万元工程材料保证金，工程所需原材料（基础垫层混砂，混凝土硬化面）由甲方采购，由乙方承担阶段材料费用。工期为进场后60天。本工程必须达到验收合格标准。还约定了工程结算及付款方式。合同签订后，***进场负责接料、现场维护等工作，施工用的水泥、沙子由佳合公司的来闯提供，该费用不在清工之内，按《工程合同》约定而由***承担。该道路工程竣工后，镇赉县交通局监理及技术人员、村负责人于2017年Il月14日通过验收，2017年12月3日经镇赉县镇赉镇人民政府及镇赉镇哈拉本召村确认28标段全长6.7公里，路肩及路容、清扫皆合格，镇长孙庆忠、村书记杨文签字盖章，该路段经验收合格并已交付使用。鹤鸣公司已将70%的总工程款给付金昊公司，剩余总工程价款30%未付（其中含总工程价款5%的工程质量保证金），因工程款结算问题，***与金吴公司发生争执，经镇赉县人民政府协调，金吴公司给付***工人工资27.62万元，另通过镇赉县人民法院执行局依据镇劳人仲字[2019]32号仲裁调解书给付***工人工资6.083万元。现***要求遂引发诉讼。

一审法院认为，本案争议的主要焦点为：一、***是否是涉案工程的实际施工人；二、***主张的工程款的数额及利息是否符合法律规定；三、鹤鸣公司未支付的工程款是否具备给付条件；四、***与鹤鸣公司及金昊公司是否具有法律关系，双方的责任如何分担。一、***是否系实际施工人。本案中，鹤鸣公司对外发包，金昊公司中标，双方签订了《建设工程施工合同》，即鹤鸣公司系发包人，金昊公司系承包人，该合同内容系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力。之后，承包人金昊公司又将该工程转包给不具有建设工程施工资质的佳合公司企业，属违法转包行为。佳合公司在施工中再次将涉案工程转包给自然人***，亦属于违法转包行为。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”依据该规定，金昊公司将承包的工程转包给不具有施工资质的佳合公司、佳合公司再次将此工程转包给***个人的行为均属无效。“实际施工人”即系指在合同无效的前提下的转包或者违法分包的或者借用资质的实际从事施工的违法承包人。金昊公司称其才系实际施工人，而在施工现场，***事实上以负责接料、现场维护、负责佳合公司的供料费用及清包工人的工资等形式完成了工程的具体施工，双方还进行了工程款的结算，***虽没有与鹤鸣公司签订建设工程合同，但却系承建合同的真正相对方。所以，对于***系本案的实际施工人的说法，本院予以采信。二、***主张的工程款的数额及利息是否符合法律规定。根据《建设工程司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该条及第二十六条第一款的规定并结合合同相对性原则，***作为实际施工人理应向与其有合同关系的佳合公司主张权利，本院予以支持。在庭审中，***提供的《材料供应单》证明佳合公司为其提供的材料款225.90,952万元。金昊公司给付***工人工资27.62万元，另通过镇赉县人民法院执行局依据镇劳人仲字[2019]32号仲裁调解书给付***工人工资6.083万元。***预交五个路段工程材料保证金250万元，每个路段的材料保证金应为50万元，故佳合公司尚欠***工程款应为650,874.8元[28标段工程造价41万元X6.7公里-（确认的28标段所用材料款225.90,952万元-预付材料保证金50万元）-工人工资（27.62万元%2B6.083万元），即2747000-（2259095.2-5,00000）=337030。***主张要求佳合公司给付工程款720,705元的诉讼请求本院不予全部支持。关于***主张的利息问题，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据王丽娟所提供的证据2017年镇贲镇贫困村道路建设项目验收一览表证明，道路工程竣工后，镇赉县交通局监理及技术人员、村负责人于2017年11月14日通过验收，由村负责人、监理人员、施工负责人、验收组成员签字确认；在2017年12月3日，经镇资县镇赉镇人民政府及镇责镇哈拉本召村确认28标段全长6.T公里，路肩及路容、清扫皆合格，镇长孙庆忠、村书记杨文签字盖章。上述证据证明该路段已经验收合格并交付使用。综上，欠付工程款的利息，应以650,874.8元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从工程验收合格2017年12月3日起计算，直至付清之日止。三、***与鹤鸣公司及金昊公司是否具有法律关系，双方的责任如何分担。在建设工程存在违约分包、转包和挂靠的情形下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***作为实际施工人，对于发包人鹤鸣公司有权主张工程款。王丽娟要求鹤鸣公司在未给付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。因鹤鸣公司尚有30%的工程总价款未付，应扣除5%的工程质量保证金后，在剩余未付总工程款25%的范围内承担给付责任。中标单位金昊公司不是实际施工人，也不是该工程劳动成果的实际享有者，金昊公司亦未与***有合同关系，如果发包方把全部工程款给付金昊公司，金昊公司理应承担给付工程款义务，但涉案工程的发包方鹤鸣公司尚有30%的工程款未给付，故金昊公司对***不承担给付义务，***要求金昊公司对佳合公司应给付***工程款承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。

一审法院判决：一、镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司给付***工程款650,874.8元及利息（以650,874.8元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年12月3日起，直至付清之日止)；二、镇赉县鹤鸣扶贫项目建设有限公司在其未付工程款即总工程款25%）的范围内，对本判决第一项确认的给付内容承担连带责任；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费11,007.0元，由***698.25元负担，镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司10,308.75元。财产保全费5,000元由镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明事实与一审查明一致。

本院认为，关于***是否为实际施工人问题，本案鹤鸣公司作为发包方将工程发包给金昊公司，金昊公司将工程转包给佳合公司，佳合公司又与***签订《工程合同》将此工程转包给***，佳合公司主张该合同并未实际履行，并未提供证据证明，相反，结合***给付工程材料保证金后又接收施工材料，现场维护并对部分工人工资进行结算等情况，可以认定***为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此原审所列诉讼主体并无不当。根据《建设工程司法解释》第二条规定，本案建设工程经竣工验收合格，***请求参照其与佳合公司之间的合同约定计算工程价款符合法律规定，应予支持。本案鹤鸣公司尚有30%的工程总价款未付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，鹤鸣公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，应扣除5%的工程质量保证金后，在剩余未付总工程款25%的范围内承担给付责任于法有据。关于人工费问题，佳合公司提供收款人为陆宝国的收条复印件一份，***对此提出异议，因未有其他证据佐证，本院不予采纳。金昊公司在原审提供的支付给刘会平28标段、38标段人工费等5,0000元的收据，***称认可收到28标段5,0000元。关于工程款计算问题，原审法院根据合同约定及各方提供的能够证明账目往来的证据计算应支付工程款数额并不实际损害各方利益。故原审法院依据现有证据认定已支付的人工工资数额及应支付的工程款数额正确。

综上所述，镇赉县鹤鸣扶贫项目建设有限公司、松原市金昊建筑工程有限公司、镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32,322.75元，由松原市金昊建筑工程有限公司负担11,007元。由镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司11,007元。由镇赉县鹤鸣扶贫项目建设有限公司10,308.75元。

本判决为终审判决。

审判长　　裴小明

审判员　　李金玉

审判员　　戴红娟

二〇一九年十一月十九日

书记员　　杨　柳