瓮安县工业园区投资开发有限责任公司、***等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔27民再160号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：瓮安县工业园区投资开发有限责任公司。住所地：贵州省瓮安县银盏工业园区。

法定代表人：柏开全，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张杨，贵州瀛黔律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1963年9月21日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。

委托代理人：梁正霞，贵州贵达律师事务所律师。

一审被告：贵州鑫一名居地产开发有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区头桥路163号附38号。

法定代表表人：陈维方，该公司总经理。

委托代理人：韩云，该公司员工。

一审被告：遵义城建建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区解放路55号6憧5-10号。

法定代表人：任先飞，该公司执行董事兼总经理。

再审申请人瓮安县工业园区开发有限责任公司（以下简称瓮安工投公司）因与被申请人***及一审被告贵州鑫一名居地产开发有限公司（以下简称鑫一名居公司）、遵义城建建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）黔27民终3604号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院作出（2021）黔民申2434号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭进行了开庭审理，再审申请人瓮安工投公司委托代理人张杨，被申请人***及委托代理人梁正霞，一审被告鑫一名居公司委托代理人韩云到庭参加了诉讼。一审被告遵义城建建筑工程有限责任公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

瓮安工投公司再审请求：1、撤销本院（2020）黔27民终3604号民事判决；2、维持瓮安县人民法院（2020）黔2725民初1167号民事判决；3、一、二审及再审诉讼费由被申请人负担。其主要事实和理由：（一）二审判令瓮安工投公司承担连带责任无合同约定及法律依据。连带责任由法律规定或者当事人约定，瓮安工投公司与***无任何合同关系，瓮安工投公司与鑫一名居公司也没有关于对工程款承担连带责任的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，二审判令瓮安工投公司承担连带责任，未明确是在工程款欠付范围内进行承担，适用法律错误。（二）案涉工程采用BT投资建设模式，鑫一名居公司才是发包人而非瓮安工投公司，瓮安工投公司与鑫一名居公司签订了六份《投资建设合同》，约定以审计报告作为支付依据。完工后瓮安县审计局审计的工程造价为230，363，801.09元，瓮安工投公司累计支付工程款256，022，324.03元，不存在欠付工程款。即便瓮安工投公司在鑫一名居公司出具的《委托支付工程款承诺书》上盖章认可，但委托支付的前提建立欠付工程款范围。（三）案号为（2020）黔2725民初3450号的庭审中，瓮安工投公司提供了《BT模式投资建设合同》《审计报告》等，证明瓮安工投公司未欠付鑫一名居公司工程款。综上所述，二审认定事实缺乏证据、适用法律错误，有新证据足以推翻该判决。

被申请人***再审辩称：一、二审判决再审申请人就答辩人的工程款及利息承担连带责任，有事实和法律依据，再审申请人的再审理由不能成立。1、（2014）30号会议纪要、《关于贵州鑫一名居地产开发有限公司委托支付工程款的情况说明》、《委托支付工程款承诺书》等证据证明，各方在政府的主导下就工程款的支付达成了新的付款方式，原二审由此认定瓮安工投公司承担连带责任有法律依据。2、瓮安工投公司应当承担其已经支付完毕涉案工程款的举证责任。3、瓮安工投公司与鑫一名居公司其他工程项目的工程款与本案工程没有关系，其他涉及C7公路，马鞍山平场等与本项目是不同的施工项目，不能将其他工程超付的工程款计算为本案工程款。二、再审申请人认为其不是发包人没有事实和法律依据。根据瓮安工投公司与鑫一名居公司签订的BT投资合同的约定，瓮安工投公司是该项目的发包人。三、再审申请人认为《委托支付工程款承诺书》履行的前提是瓮安工投公司尚欠鑫一名居公司工程款没有事实依据。四、本案与该院审理的（2019）黔27民终2400号案件的基本事实相同，该案已经由再审申请人支付完工程款结案，其并未申请再审。因此，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1、请求瓮安工投公司、鑫一名居公司、遵义城建公司支付***尚欠工程款3162263.96元及资金占用费（以3162263.96元为基数，其中2017年5月9日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算，为347146.31元；2019年8月20日至工程款付清为止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、诉讼费由瓮安工投公司、鑫一名居公司、遵义城建公司承担。

一审法院认定事实：瓮安工投公司系瓮安县工业园区安置区B区（二期）安置房项目的建设单位，经瓮安县建设工程招投标领导小组办公室同意，由瓮安工投公司自行决定施工单位。2012年6月27日，瓮安工投公司（甲方）与鑫一名居公司（乙方）签订《瓮安工业园区安置区工程B区（二期）BT模式投资建设合同》，约定：双方按照“BT”模式合作建设瓮安县工业园区安置区B区（二期）的安置房建设工程，工程项目为安置区B区(二期)3#、4#等14栋安置房，甲方负责地质勘察、房屋建筑及道路施工设计等，费用由乙方负责，乙方按照施工图纸进行施工，乙方负责施工的组织和管理，并自行承担风险，在乙方将工程竣工移交甲方后，乙方按回购价款收回投资，工程价款执行贵州省04定额标准，工程竣工后由乙方编制工程结算报甲方，甲方委托中介机构进行工程造价结算审核，并送瓮安县审计部门审计，最终以瓮安县审计部门审核的工程竣工结算数据为准，工程回购款在各单项工程开工令发出后一个月起开始计算，工程回购期3年，甲方分3年偿还乙方，先后3年各自按30%、30%、40%的比例进行支付。2012年10月18日，瓮安工投公司与鑫一名居公司针对前述合同达成补充协议，双方签订《瓮安县工业园区安置区B区（二期）工程BT模式投资建设合同补充协议》，将工程回购款及回购期的约定变更为：工程进度款在竣工前每季度按鑫一名居公司完成工程量的30%支付，剩余70%工程回购款资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率的50%计算利息，竣工验收合格移交后第一年支付该工程总价款的30%，第二年支付该工程总价款40%的尾款。2013年6月30日，双方再次达成补充协议，签订《瓮安县工业园区安置区B区（二期）工程BT模式投资建设合同补充协议（二）》，约定增加安置区B区（二期）31#、32#、33#、34#共4栋安置房建设工程，该工程需在2014年4月30日完成建设并交付使用。为此，鑫一名居公司成为涉案工程的代建单位。签订前述合同后，鑫一名居公司将安置区B区（二期）31#、33#、34#共3栋安置房建设项目发包给遵义城建公司修建，遵义城建公司成为涉案工程施工单位，但是遵义城建公司未组织人力、财力、物力参与施工。***系遵义城建公司员工，实际由***以遵义城建公司名义负责施工。施工过程中，因鑫一名居公司未及时支付施工班组工程款，导致工程进度缓慢，贵州瓮安经济开发区管理委员会于2014年5月16日组织瓮安工投公司、鑫一名居公司、遵义城建公司等单位召开专题会议，形成会议纪要，明确后期工程款待前期工程款清理完毕后，鑫一名居公司以委托支付方式，由瓮安工投公司从支付鑫一名居公司的工程款中直接支付给施工班组。2014年6月24日，鑫一名居公司向瓮安工投公司出具《委托支付工程款承诺书》，载明为了使其代建的项目能顺利竣工移交，配合回迁安置又兼顾支付民工工资及拖欠的各种材料款，委托瓮安工投公司代为支付施工班组工程款，支付金额以鑫一名居公司、项目部、监理单位、审计组、瓮安工投公司审核的数据为准。次日，瓮安工投公司在该承诺书中盖章同意执行此方案。***作为31、33、34号楼安置房项目的实际施工人，涉案工程施工完毕后，31号楼于2016年11月17日通过竣工合格验收，33、33号楼于2017年5月8日通过工程合格验收，瓮安工投公司于2017年9月15日申请对31号楼、33号楼、34号楼进行结算审计，受瓮安县审计局委托，贵州恩方工程建设咨询有限公司于2017年12月15日出具结算审计报告三份，审定31号楼的结算金额为4382960.67元，33号楼的结算金额为4658187.24元，34号楼的结算金额为5480768.3元，共计14521916.21元。瓮安工投公司、鑫一名居公司、遵义城建公司均在《工程结算审计定案表》中加盖公章认可了前述审计定案金额。2018年5月23日，瓮安县审计局对前述三份结算审计报告进行复核后，同意了审核结果。截止2017年1月25日，鑫一名居公司共向***支付涉案工程款11359652.25元，尚有工程款3162263.96元至今未付，为此***诉至一审法院，提起前述诉讼请求。另查明，鑫一名居公司所承建工程尚未全部审计完毕，施工过程中，因进度缓慢，瓮安工投公司曾向鑫一名居公司出借借款，同时也向鑫一名居公司支付过工程进度款，部分进度款由鑫一名居公司委托向包含***在内的施工班组进行支付，前述鑫一名居公司向***支付的工程款11359652.25元中，有部分系通过瓮安工投公司委托支付。瓮安工投公司向鑫一名居公司支付工程款（回购款）时，未明确属于安置区哪个建设项目的款项。

一审法院认为，鑫一名居公司对***诉讼请求无异议，本案争议在于：一是***诉请鑫一名居公司承担责任是否有法律依据；二是瓮安工投公司与鑫一名居公司签订的《瓮安工业园区安置区工程B区（二期）BT模式投资建设合同》及补充协议是何性质，瓮安工投公司应否承担民事责任的问题。一、关于鑫一名居公司承担责任的法律依据的问题。***与鑫一名居公司之间并未建立直接的合同关系，在遵义城建公司与鑫一名居公司签订建设工程施工合同后，遵义城建公司并未实际参与施工，而是由其公司员工即***以遵义城建公司名义施工，从施工过程中遵义城建公司在结算资料中加盖公章来看，遵义城建公司对***以公司名义施工的行为明示认可并提供帮助，遵义城建公司与***之间本质是内部挂靠关系，***作为自然人并不具备建筑资质，属于借用有资质的企业施工的行为，鑫一名居公司对此亦明知，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，遵义城建公司与鑫一名居公司之间的建设工程施工合同应属无效合同。***已施工完毕并全部工程在2017年5月8日经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案欠付工程款3162263.96元事实清楚，鑫一名居公司应承担给付义务，再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”之规定，鑫一名居公司应支付2017年5月9日至2019年8月19日期间的利息347146.31元（按年利率4.75%计算），并自2019年8月20日起至工程款付清为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算后期利息；二、关于瓮安工投公司与鑫一名居公司是何关系，瓮安工投公司应否承担连带责任的问题。对于瓮安工投公司与鑫一名居公司签订的《瓮安工业园区安置区工程B区（二期）BT模式投资建设合同》及补充协议的性质，从合同约定来看，瓮安工投公司并不对鑫一名居公司进行直接投资双方共享收益，也不承担合作期间的风险，而是先由鑫一名居公司带资修建，再由瓮安工投公司进行回购，虽名为投资合同但实为建设工程施工合同，瓮安工投公司系发包方，鑫一名居公司系承包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，瓮安工投公司应在欠付工程款范围内承担责任。瓮安工投公司应否负连带责任，关键在于认定瓮安工投公司对涉案工程是否还差欠鑫一名居公司工程款。本案中，***并未举证证明瓮安工投公司欠付鑫一名居公司工程款，瓮安工投公司与鑫一名居公司之间对欠付工程款争议较大，鑫一名居公司认为尚有503万余元未付，而瓮安工投公司认为已经超付了2000多万元，瓮安工投公司与鑫一名居公司均未举证证实，本案中难以查清双方是否存在欠付工程款、欠付工程款的数额；并且，鑫一名居公司不但承建了本案31号楼、33号楼、34号楼安置房建设工程，还承建了其他工程项目，并有部分工程尚未通过审计结算，因此鑫一名居公司所承建的全部工程款无法明确，导致无法明确是否还存在欠付工程款的情况，其他项目的工程款欠付情况在本案中也不宜一并审查；另外，在瓮安工投公司已付鑫一名居公司工程款中，并未区分所付款项具体是哪一个项目的工程款，就本案而言，瓮安工投公司仅对***施工的31号楼、33号楼、34号楼安置房的欠付工程款承担责任，其他项目即使存在欠付工程款，也与***无关，因此，***诉请瓮安工投公司承担连带责任，缺乏事实依据，不予支持。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十八条第二项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限鑫一名居公司在判决生效后二十日内给付***欠付工程款人民币三百一十六万二千二百六十三元九角六分（3162263.96元）及2017年5月9日至2019年8月19日期间的利息三十四万七千一百四十六元三角一分（347146.31元），并自2019年8月20日起至工程款付清为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费减半收取人民币17437元，***已预交，由鑫一名居公司负担，连同上述款项一并给付***。

***上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判瓮安工投公司连带支付本案全部工程款及利息；二、本案诉讼费由瓮安工投公司承担。

二审期间，当事人均未向本院提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致。

二审认为，一审判决鑫一名居公司支付***欠付工程款3162263.96元及利息，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。本案的争议焦点为瓮安工投公司应否对鑫一名居公司欠付***工程款3162263.96元及利息承担连带支付责任。本案***作为案涉31、33、34号楼安置房项目的实际施工人，完成了工程施工，该工程也已竣工验收并进行了结算审计，瓮安工投公司、鑫一名居公司、遵义城建公司均在《工程结算审计定案表》中加盖公章认可了审计定案金额。且根据瓮安工投公司和鑫一名居公司签订的建设合同及补充协议，案涉31、33、34号楼安置房项目工程款的支付条件已完全成就。瓮安工投公司应依照审计定案金额向鑫一名居公司支付该工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在支付条件已经完全成就的情况下，瓮安工投公司作为案涉工程的发包人应当对其是否欠付鑫一名居公司案涉项目工程款承担举证责任。瓮安工投公司主张其已超付鑫一名居公司工程款，但仅提交了其自行制作的工程款统计表，鑫一名居公司及***均不予认可，应当由其承担举证不能的不利后果。且2014年6月24日，鑫一名居公司向瓮安工投公司出具《委托支付工程款承诺书》，委托瓮安工投公司将工程款支付给施工班组，瓮安工投公司在该承诺书上盖章认可。综上，瓮安工投公司应当对鑫一名居公司欠付***的工程款3162263.96元及利息承担连带支付责任。综上所述，***的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初1167号民事判决第一项；

二、撤销贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初1167号民事判决第二项；三、瓮安县工业园区投资开发有限责任公司对于贵州鑫一名居地产开发有限公司欠付***工程款3162263.96元及利息承担连带责任；四、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17437元，由贵州鑫一名居地产开发有限公司负担；二审案件受理费34874元，由瓮安县工业园区投资开发有限责任公司负担。

本院再审审理中，再审申请人提交以下证据：瓮安县人民法院（2020）黔2725民初3450号民事判决、庭审笔录、本院（2021）黔27民终3317号案件开庭传票。证明目的：自2012年起，再审申请人针对包括瓮安县工业园区包括一期、二期安置房在内的所有项目未加区分的累计向鑫一名居公司支付的252467261.93元，并因诉讼代鑫一公司代偿3555062.1元，共计256022324.03元，鑫一公司对收到的金额是予以认可，现瓮安工投已经超付鑫一公司25658522.96元，该事实经瓮安县人民法院作出的判决予以认可。开庭传票的证明目的，证明该案正在审理，未下判，本案应该中止审理。

鑫一名居公司对上述证据的质证意见为：没有意见。

***对上述证据的质证意见为：对再审申请人提交的3450号判决、庭审笔录、开庭传票的三性不予认可。再审申请人提交的是复印件，对真实性合法性不认可，达不到证明目的。

本院对上述证据的真实性予以认可。

经本院再审审理，查明事实与原审查明事实一致。

另查明，再审申请人以鑫一名居公司为被告向一审法院提起诉讼，请求判令鑫一名居公司返还多支付的工程款25658522.94元及利息（以25658522.94元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月1日计算至前述款项全部清偿之日止）。一审法院审理后，作出（2020）黔2725民初3450号民事判决，判决:一、限贵州鑫一名居地产开发有限公司在本判决生效后三十日内返还瓮安县工业园区投资开发有限责任公司25658522.96元；二、驳回瓮安县工业园区投资开发有限责任公司的其余诉讼请求。鑫一名居公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院作出（2021）黔27民终3317号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。

本院再审认为，本案争议焦点为再审申请人瓮安工投公司是否应承担本案的连带责任。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承包责任。”之规定，发包人仅在其欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。而本院生效的（2021）黔27民终3317号民事判决认定再审申请人已经超付工程款给被申请人鑫一名居公司，故本案不适用上述法律规定。其次，本案中，再审申请人瓮安工投公司虽在《委托支付工程款承诺书》上盖章并同意执行此方案，但并未同意其对鑫一名居公司欠付的案涉工程款承担连带责任，即双方并未约定瓮安工投公司对鑫一名居公司欠付的案涉工程款承担连带责任。

综上所述，二审在双方未明确约定瓮安工投公司对鑫一名居公司欠付的案涉工程款承担连带责任，且瓮安工投公司未欠付建设工程价款的情况下，判决瓮安工投公司承担连带责任不符合法律规定，对此应予撤销。瓮安工投公司再审理由成立，对其再审请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2020）黔27民终3604号民事判决；

二、维持瓮安县人民法院(2020)黔2725民初1167号民事判决。

一审案件受理费17347元，按一审判决执行；二审案件受理费34874元，由被申请人***负担17437元，由被申请人鑫一名居公司负担17437元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　袁　慧

审 判 员　　林　玲

审 判 员　　李永进

二〇二一年十一月三十日

法官助理　　冯雪梅

书 记 员　　谭琲珺