漳州市美林达工贸有限公司与福建省万鑫绿化工程有限公司、漳州职业技术学院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省漳州市芗城区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）芗民初字第7699号

原告漳州市美林达工贸有限公司，住所地漳州市芗城区城监综合大楼5号，组织机构代码。

法定代表人许榕华，经理。

委托代理人郑耀钟，福建乐博律师事务所律师。

被告福建省万鑫绿化工程有限公司，住龙海市九湖镇百花村，组织机构代码73954702-0。

法定代表人朱英平，总经理。

委托代理人廖惠忠、刘伟彬，福建闽隆律师事务所律师。

被告漳州职业技术学院，住所地漳州市芗城区胜利西马鞍山路1号，组织机构代码74380041-2。

法定代表人***，院长。

委托代理人叶枝林、杨燕雪，福建衡评律师事务所律师。

被告严树仁，男，1975年5月15日出生，汉族，住福建省龙海市。

委托代理人ＸＸ伟，福建闽隆律师事务所律师。

第三人龙海市宏景园林绿化工程有限公司，住龙海市榜山镇平宁村委会，组织机构代码67845392-7。

法定代表人严树仁，经理。

委托代理人ＸＸ伟，福建闽隆律师事务所律师。

原告漳州市美林达工贸有限公司与被告福建省万鑫绿化工程有限公司（以下简称万鑫公司）、被告漳州职业技术学院（以下简称技术学院）、被告严树仁、第三人龙海市宏景园林绿化工程有限公司（宏景公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后由审判员陈学榕适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人、三被告的委托代理人、第三人的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告万鑫公司支付尚欠工程款189431元（以鉴定工程量为准）及违约金56000元（按每日200元从2014年9月1日起付清工程款之日止计付违约金）；2、被告技术学院、被告严树仁对尚欠工程款和违约金承担连带责任；3、本案诉讼费用由三被告共同承担。事实和理由：2014年6月22日，被告万鑫公司与原告签订一份《工程协议》，双方就漳州职业技术学院防腐木施工协议进行协商一致。双方还对工程的承包内容、承包方式、工程质量标准等内容在《工程协议》中进行明确约定。双方在前述《工程协议》第三条”付款方式”中约定：1、工程协议确认后，甲方支付20000元作为定金；2、材料进场后三天内甲方应支付材料款5万元，尔后每15天拨进度80%的款项；3、施工安装完毕，甲方应在10天内组织验收，逾期未进行验收应视为验收合格，并按乙方报送数量计价，在30日内付清全部款项；4、如逾期未付清该工程款应按签订协议之日起按日加收200元的滞纳金。原告按约履行了供料施工义务，该工程于2014年8月31日完工，共供应材料48.9728立方米，共计人民币269350元；耗材按《工程协议》约定3%计算为人民币8081元；装卸费共计人民币2000元；加班费补贴共计人民币10000元。以上共计人民币289431元。然被告万鑫公司却未按约定付清施工工程款、材料款，尚欠人民币189431元未支付。被告技术学院为该绿化工程的发包方应依法承担连带责任。即依前述《工程协议》第三条第四款的约定，如逾期未付清该工程款应按签订协议之日起按日加收200元的滞纳金。工程款违约金从2014年9月1日起暂计至2015年6月10日每日按200元计算滞纳金，合计人民币56000元，按每日200元从2015年6月11日起至付清工程款之日止继续支付违约金。

被告万鑫公司辩称，我公司与第三人宏景公司于2014年5月13日签订了《单项分包协议书》将本案讼争工程分包给第三人，协议书约定：分包价每立方5500元，第三人不得以被告万鑫公司的名义进行对外分包，私自分包，所有纠纷由第三人承担；本案中的《工程协议书》是第三人以我公司的名义签订的，不构成表见代理；第三人与原告签订的工程协议书属于”禁止分包单位将其承包的工程在分包的”强制性规定，属于无效合同，那么《补充协议书》也无效。被告未付我方讼争防腐木工程款还有多少无法具体算出。

被告技术学院辩称，我们与原告不存在合同关系；原告未欠付工程款，我们作为发包人只有在欠付工程款范围内承担责任。我们已经按照合同的约定按比例支付进度款，截止2016年10月27日，关于本案讼争防腐木工程还有85856.06元未结算支付（其中包括质保金17171元、违约金34342元尚未扣除）；原告要求我们承担违约金没有法律依据；本案工程存在质量问题、没有整改，没有完成验收，原告无权主张工程款。

被告严树仁辩称，我是履行对第三人的职务行为，原告要求我支付工程款和违约金不能成立。

第三人宏景公司辩称，讼争工程尚未竣工验收、尚存在质量问题；原告主张的违约金56000元没有依据。因我公司未取得相应的建筑施工企业资质，不具备施工资质，因此本案合同无效，不存在违约金。

经审理查明，对本案事实做如下认定：

1、被告技术学院将漳州职业技术学院综合馆前广场校园景观工程发包给被告万鑫公司承包并签订《建设工程施工合同》，合同约定（摘要）：发包人不同意承包人进行分包的工程部分或行为；被告万鑫公司于2014年5月13日将承包工程中的”人工湖合同内防腐木工程”分包给第三人宏景公司，由第三人的法定代表人严树仁在协议中签字并加盖公章。协议书约定（摘要）：第三人不得以被告万鑫公司名义进行对外分包该项目，如第三人私自将该项目分包，所有产生的经济纠纷与甲方无关，一切纠纷由第三人自行承担。

2、2014年6月22日，被告严树仁以福建万鑫绿化工程项目部的名义将漳州职业技术学院防腐木工程转包给原告施工，并签订《工程协议》，被告严树仁在代理负责人处签字并加盖”福建万鑫绿化工程有限公司漳州职业技术学院综合馆前广场校园景观工程项目部（一切经济往来无效）”印章。该工程协议约定：工程每立方单价5000元、装卸费2000元。施工安装完毕，甲方应在10天内组织验收，逾期未进行验收应视为验收合格，并按乙方报送数量计价，在30日内付清全部款项；如逾期未付清该工程款应按签订协议之日起按日加收200元的滞纳金。2014年8月22日，被告严树仁作为代理负责人与原告签订《补充协议》在原协议单价5000元基础上另加500元补贴。2014年8月26日，被告严树仁作为代理负责人向原告承诺加班补贴：工程必须2014年9月8日前完工，同意加班补贴10000元。本案工程在2015年11月30日前已经实际交付使用。

3、本院委托福建安华发展有限公司就本案防腐木工程量进行鉴定，并出具闽安鉴【2016】013号鉴定报告，鉴定结果为本案人工湖合同内防腐木现场实际工程量为50.28立方米（其中理论用量48.82立方米，耗材用量1.46立方米）。故本案工程款应为276540元、装卸费2000元，共计278540元。扣除已付10万元，尚欠178540元。

以上事实有被告技术学院与被告万鑫公司签订的《建设工程施工合同》、《单项分包协议书》、《工程协议》、《补充协议》、《加班补贴》、2015年11月30日拍摄的现场木栈道投入使用视频、闽安鉴【2016】013号鉴定报告、庭审笔录为据，足以确认。

综上所述，本院认为，被告严树仁以被告万鑫公司项目部的名义与原告签订《工程协议》构成表见代理，原告有理由相信被告严树仁是为被告万鑫公司的代理负责人。本案非法转包防腐木工程的《工程协议》无效，但工程已经实际交付使用，原告请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故被告万鑫公司应支付承担本案工程款178540元。被告技术学院未提供证据证明本案防腐木工程实际支付并尚欠工程款数额的证据，应承担举证不能的法律后果，故被告技术学院作为发包方在工程款178540元范围内对原告承担连带责任。关于工程质量问题，虽被告技术学院、第三人认为本案工程存在质量问题，但均未申请质量鉴定，且本案工程发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，本院不予支持。原告的以上诉讼请求证据充分、应予支持。关于原告要求被告支付加班补贴10000元及其滞纳金，但原告并未举证证明本案工程于2014年9月8日前完工，故该加班补贴证据不足，应予驳回。滞纳金的约定因合同无效亦不予支持，应调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从建设工程实际交付之日计息。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：

一、被告福建万鑫绿化工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告漳州市美林达工贸有限公司支付工程款178540元，并从2015年11月30日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。

二、被告漳州职业技术学院在工程款178540元的范围内承担连带责任。

三、驳回原告漳州市美林达工贸有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4981元减半收取为2490.5元、鉴定费5000元，由被告福建省万鑫绿化工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审判员　　陈学榕

二〇一六年十月二十八日

书记员　　林　赟

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。