漳州市美林达工贸有限公司与福建省万鑫绿化工程有限公司、漳州职业技术学院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省漳州市芗城区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽0602民初4986号

原告：漳州市美林达工贸有限公司，住所地漳州市芗城区。

法定代表人：许榕华，经理。

委托诉讼代理人：黄富杰，福建乐博律师事务所律师。

被告：福建省万鑫绿化工程有限公司，住所地福建省龙海市。

法定代表人：朱英平，总经理。

被告：漳州职业技术学院，住所地漳州市芗城区。

法定代表人：何小青，副院长。

委托诉讼代理人：蔡丽石羡，福建泾渭明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈少凡，福建泾渭明律师事务所实习律师。

被告：严树仁，男，汉族，1975年5月15日出生，住福建省龙海市。

被告：龙海市宏景园林绿化工程有限公司，住所地福建省龙海市。

法定代表人：严树仁，经理。

以上两被告委托诉讼代理人：蔡柳生，福建闽隆律师事务所律师。

原告漳州市美林达工贸有限公司与被告福建省万鑫绿化工程有限公司（以下简称万鑫公司）、被告漳州职业技术学院（以下简称职业技术学院）、被告严树仁、被告龙海市宏景园林绿化工程有限公司（以下简称宏景公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月19日立案后，于2016年10月28日作出（2015）芗民初字第7699号民事判决。被告福建省万鑫绿化工程有限公司不服该判决，向漳州市中级人民法院提起上诉，漳州市中级人民法院于2017年4月18日作出（2017）闽06民终435号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人，被告漳州职业技术学院委托诉讼代理人，被告严树仁及被告龙海市宏景园林绿化工程有限公司委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。被告福建省万鑫绿化工程有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告万鑫公司支付尚欠工程款189431元及违约金56000元（按每日200元从2014年9月1日起付清工程款之日止计付违约金）；2、被告职业技术学院、被告严树仁对尚欠工程款和违约金承担连带责任；3、本案诉讼费用由三被告共同承担。事实和理由：2014年6月22日，被告万鑫公司与原告签订一份《工程协议》，双方就漳州职业技术学院防腐木施工协议进行协商一致。双方还对工程的承包内容、承包方式、工程质量标准等内容在《工程协议》中进行明确约定。双方在前述《工程协议》第三条”付款方式”中约定：1、工程协议确认后，甲方支付20000元作为定金；2、材料进场后三天内甲方应支付材料款5万元，尔后每15天拨进度80%的款项；3、施工安装完毕，甲方应在10天内组织验收，逾期未进行验收应视为验收合格，并按乙方报送数量计价，在30日内付清全部款项；4、如逾期未付清该工程款应按签订协议之日起按日加收200元的滞纳金。原告按约履行了供料施工义务，该工程于2014年8月31日完工，共供应材料48.9728立方米，共计人民币269350元；耗材按《工程协议》约定3%计算为人民币8081元；装卸费共计人民币2000元；加班费补贴共计人民币10000元。以上共计人民币289431元。然被告万鑫公司却未按约定付清施工工程款、材料款，尚欠人民币189431元未支付。被告技术学院为该绿化工程的发包方应依法承担连带责任。即依前述《工程协议》第三条第四款的约定，如逾期未付清该工程款应按签订协议之日起按日加收200元的滞纳金。工程款违约金从2014年9月1日起暂计至2015年6月10日每日按200元计算滞纳金，合计人民币56000元，按每日200元从2015年6月11日起至付清工程款之日止继续支付违约金。

被告万鑫公司未提供书面答辩。

被告职业技术学院辩称，驳回被答辩人对答辩人的起诉；诉讼费由被答辩人承担。一、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称”《解释》”）第二十六第二款，答辩人不是适格被告，按照合同的相对性原则，实际施工人应当向与其具有合同关系的承包人主张权利，而不应向发包人主张权利，《解释》第二十六第二款其立法系为保护农民工的利益而创设的特殊规定，而本案中，被答辩人并未提交任何证据以证明由于答辩人未支付工程款而导致无法支付劳务分包关系中农民工工资，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中明确规定对于《解释》第二十六条规定，必需要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而不能随意扩大发包人责任范围，综合本案案情及各项证据，应当认定本案不符合《解释》第二十六第二款条适用条件。故而，答辩人不是适格被告。二、讼争工程尚未通过验收，不具备付款条件。根据《解释》第三条第二款规定，建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不应予支持。所以，工程款的给付应当基于工程验收合格的的基础上。而从本案中的《监理工程师通知单》可以看到，讼争工程存在诸多质量问题，并未通过验收。在庭审过程中，被答辩人也并未提供任何证据，以佐证其已依据上述《监理工程师通知单》对涉案工程进行整改并最终被验收合格，也未能举证证明涉案工程已被实际投入使用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”因此，被答辩人未在给定举证期限内完成自己的举证责任，依法应承担举证不能的不利后果。三、答辩人所支付的工程款已涵盖涉案工程的所有应付款项。根据答辩人与福建省万鑫绿化工程有限公司签订的《建设施工合同》17.3.3约定的付款方式，工程款系按照工程进度按按月支付。被答辩人在起诉状中自认工程于2014年8月31日完工。而答辩人的证据显示最后一笔工程款请款时间为2014年10月1日，支付时间为2014年12月19日。根据《解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案案情，由于工程尚未完结，”欠付工程款”应理解为欠付的”月度工程款”，而讼争工程属于《建设施工合同》项下的单项工程，其工程进度也必然已被计入每月工程进度之中。因此，答辩人所支付的工程款已涵盖涉案工程的所有应付款项，被答辩人对答辩人的诉求不能成立。四、安华公司的鉴定报告不能作为定案依据。安华公司所出具的《鉴定报告》明确理论用量为”48.82”，理论用量不等同于实际用量。安华公司在鉴定报告中亦未体现鉴定依据在报告形成过程中所起作用，以及具体鉴定方法，仅仅依据由被答辩人提供的用料清单而得出所谓的鉴定结论。因此，该鉴定报告不能够成为定案依据。五、原告主张的违约金缺乏事实与理由。合同属于无效合同，违约金缺乏事实与法律依据，并且原告与我方没有直接的合同关系，原告要求我方支付违约金缺乏请求权基础。基于上述理由，请求人民法院依法认定答辩人不具备被告主体资格，而且被答辩人的诉讼请求缺乏事实与法律依据，故应驳回被答辩人对答辩人的起诉。

被告严树仁辩称，严树仁答辩。驳回原告对被告严树仁的诉讼请求。一、答辩人只是履行职务行为，并非本案适格的被告。答辩人系龙海市宏景园林绿化工程有限公司的法定代表人，答辩人在诉争工程中的所作行为只是代表龙海市宏景园林绿化工程有限公司履行职务行为，原告追加答辩人作为本案被告，并要求答辩人承担支付尚欠工程款及违约金不能成立且存在严重质量问题，实际用量与安华公司的鉴定不符，原告诉求与客观事实不符。二、原告应释明其主张的是个人行为或是公司行为。

被告宏景公司辩称，驳回原告对宏景公司的诉讼请求，原告诉求的数字及宏景公司要求承担的责任不能成立，依法驳回原告对宏景公司的诉求。讼争工程尚未竣工验收、尚存在质量问题，原告主张的违约金56000元没有依据，因我司未取得相应的建筑施工企业资质，不具备施工资质，因此本案合同无效，不存在违约金。

经审理查明，对本案事实可作如下认定：

职业技术学院与万鑫公司签订《建设工程施工合同》,合同约定（摘要）：职业技术学院将其综合馆前广场校园景观工程发包给万鑫公司承包；发包人不同意承包人进行分包工程部分或行为。2014年5月13日，万鑫公司与宏景公司签订《单项分包协议书》，协议约定（摘要）:万鑫公司将其承包工程中的”人工湖合同内防腐木工程”分包给宏景公司，宏景公司不得以万鑫公司名义进行对外分包该项目，如宏景公司私自将该项目分包，所有产生的经济纠纷与甲方无关，一切纠纷由宏景公司自行承担，宏景公司的法定代表人严树仁在《单项分包协议书》中签字并加盖公章。2014年6月22日，被告严树仁以福建万鑫绿化工程项目部的名义将漳州职业技术学院防腐木工程转包给原告施工，并签订《工程协议》，被告严树仁在代理负责人处签字并加盖”福建万鑫绿化工程有限公司漳州职业技术学院综合馆前广场校园景观工程项目部（一切经济往来无效）”印章，该工程协议约定：工程每立方单价5000元、装卸费2000元。施工安装完毕，甲方应在10天内组织验收，逾期未进行验收应视为验收合格，并按乙方报送数量计价，在30日内付清全部款项；如逾期未付清该工程款应按签订协议之日起按日加收200元的滞纳金。2014年8月22日，被告严树仁作为代理负责人与原告签订《补充协议》在原协议单价5000元基础上另加500元补贴。2014年8月26日，被告严树仁作为代理负责人向原告承诺加班补贴，工程必须2014年9月8日前完工，同意加班补贴10000元。本案工程在2015年11月30日前已经实际交付使用，原告于2015年8月19日诉至本院。

在(2015)芗民初字第7699号案件审理中，本院委托福建安华发展有限公司就本案防腐木工程量进行鉴定，并出具闽安鉴【2016】013号鉴定报告，鉴定结果为本案人工湖合同内防腐木现场实际工程量为50.28立方米（其中理论用量48.82立方米，耗材用量1.46立方米）。故本案工程款应为276540元、装卸费2000元，共计278540元，扣除已付10万元，尚欠178540元。

以上事实有原、被告庭审陈述、《建设工程施工合同》、《单项分包协议书》、《工程协议》、《补充协议》、《加班补贴》、2015年11月30日拍摄的现场木栈道投入使用视频、闽安鉴【2016】013号鉴定报告等为据，被告万鑫公司未到庭参加诉讼也未对书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。对当事人提供的证据材料本院予以确认并在卷佐证。

综上所述，本院认为,万鑫公司作为职业技术学院综合馆前广场校园景观工程承包方，2014年6月22日，被告严树仁以福建万鑫绿化工程项目部的名义将漳州职业技术学院防腐木工程转包给原告施工，并签订《工程协议》，被告严树仁在代理负责人处签字并加盖”福建万鑫绿化工程有限公司漳州职业技术学院综合馆前广场校园景观工程项目部（一切经济往来无效）”印章，在(2015)芗民初字第7699号案件庭审中万鑫公司也陈述在实践中，公章很正常，出现的章是作为内部使用的章，以此可以推定为万鑫公司对该枚公章的刻制及严树仁作为项目代理负责人是予以认可的,故本案的《工程协议》应视为万鑫公司以自己的名义与原告签订合同。因万鑫公司非法转包防腐木工程，故《工程协议》无效，但工程已经实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故被告万鑫公司应支付本案工程款178540元。最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题对于《建设工程司法解释》第二十六条规定,只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,故原告诉求被告技术学院作为发包方在工程款178540元范围内对原告承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于工程用量重新鉴定问题，虽严树仁、宏景公司对本院依法委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，因其未提出足以反驳的相反证据和理由，根据《最高院关于民事诉讼证据司法解释》第七十一条的规定，对严树仁、宏景公司提出的重新鉴定的申请，因证据不足，本院不予采纳。关于工程质量问题，因本案工程发包人已于2015年11月30日前擅自使用后，且被告严树仁、宏景公司在(2015)芗民初字第7699号庭审过程中虽对涉案工程有异议，但并未申请对工程质量进行鉴定，现又以使用部分质量不符合约定为由申请对工程质量进行鉴定，本院不予支持。关于原告要求被告支付加班补贴10000元及其滞纳金，但原告并未举证证明本案工程于2014年9月8日前完工，故该加班补贴因证据不足，应予驳回。滞纳金的约定因合同无效亦不予支持，应调整为从被告职业技术学院实际使用之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告万鑫公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、的规定，判决如下：

一、被告福建省万鑫绿化工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告漳州市美林达工贸有限公司支付工程款178540元，并从2015年11月30日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。

二、驳回原告漳州市美林达工贸有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4981元，由被告福建省万鑫绿化工程有限公司负担3870元、原告负担1111元；鉴定费5000元由被告福建省万鑫绿化工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审　判　长　　刘俊红

人民陪审员　　黄湘珍

人民陪审员　　卢金莲

二〇一八年五月十七日

法官　助理　　柯燕玉

书　记　员　　沈惠森

附法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。