某某与锦秀建工（福建）有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省莆田市秀屿区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0305民初571号

原告：***，男，1962年6月8日出生，汉族，住福建省仙游县。

委托诉讼代理人：卢清泉，福建屯蒙律师事务所执业律师。

被告：锦秀建工（福建）有限公司，住所地福建省仙游县远大建材城号**。统一社会信用代码：9135030568509693XQ。

法定代表人：赖秋金。

委托诉讼代理人：杨丽英、林奕宁，福建倍拓律师事务所执业律师。

原告***与被告锦秀建工（福建）有限公司（以下简称锦秀建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告***曾于2018年8月1日诉至仙游县人民法院。仙游县人民法院于2019年3月15日做出（2018）闽0322民初5692号民事判决书，判决锦秀建工公司支付***工程款2283244.72元。锦秀建工公司不服该判决上诉，莆田市中级人民法院于2019年7月26日做出（2019）闽03民终1656号民事裁定书，裁定将该案发回仙游县人民法院重审。仙游县人民法院重审认为该案应由本院专属管辖，遂于2019年11月15日做出（2019）闽0322民初6596号民事裁定书，裁定将本案移送本院管辖。本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人卢清泉，被告锦秀建工（福建）有限公司的委托诉讼代理人杨丽英、林奕宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***提出诉讼请求：1、依法判令锦秀建工公司支付工程款2283244.72元并退还工程保证金10万元，共计2383244.72元；2、由锦秀建工公司承担本案的诉讼费。事实和理由：2015年7月，***与锦秀建工公司下设的福建省永福家居有限公司家居购物广场项目部就永福家居11#楼、消防水池、水泵房、配电房工程签订《水电班组分包工程承包协议书》。合同第一条约定“工程总造价为15265268元”；合同第二条第三点约定“工程计算方式按预算总造价下浮46%（包括管理费、税金）”；第二条第五点约定“通过初验一个月内付至85%，验收合格结算清楚后一个月内除留保修金外一次性付清。”该工程于2016年8月发包方已投入使用，按照合同约定下浮后的工程总造价是8243244.72元，锦秀建工公司至今只支付给***工程款596万元，尚欠工程款2283244.72元未付。合同签订后，***支付给锦秀建工公司工程保证金10万元。***多次要求锦秀建工公司支付剩余工程款、保证金共计2383244.72元，锦秀建工公司拒不支付。

锦秀建工公司辩称，1、双方签订的合同并未约定案涉工程款为固定价。合同明确约定“施工中产生增减，决算总价及下浮相应增减”，故应按实际工程量计算工程款；即使合同约定工程款为固定价，在约定风险包干范围外增减的施工量仍应据实结算。2、***施工的案涉工程逾期，造成的损失双方并未结算；***也未依约组织消防验收，合同约定的付款条件尚未成就。3、案涉工程实际施工量与工程预算书相比存在大量增减，《工程结算审核报告》显示仅11#楼水电安装工程核减共计3939922元。现***并未举证证实其实际施工的工程量。4、***曾在（2019）闽03民终1656号案件庭审时认可《中国建设银行股份有限公司福建省分行工程造价咨询成果报告书》、《工程结算审核报告书》、福建省亿达工程咨询有限公司营业执照、福建省亿达工程咨询有限公司工程造价咨询企业甲级资质证书、造价工程师继续教育延期说明、造价工程师注册信息查询结果等证据的真实性，并确认送审、初步验收材料均由其交付给锦秀建工公司，案涉工程的《工程结算审核报告书》合法有效。

***围绕诉讼请求向本院提供下列证据：

1、《水电班组分包工程承包协议书》复印件一份，欲证明锦秀建工公司将案涉工程分包给***施工，双方就工程价款、付款方式等进行明确约定。

经质证，锦秀建工公司对该证据的真实性没有异议，但认为合同明确约定工程款应随工程量增减进行结算，且***并未按照合同约定完成工程验收工作。

2、建设银行汇款转账凭证一份，欲证明2015年8月2日***将10万元质量保证金支付给锦秀建工公司现场负责人曾为的事实。

经质证，锦秀建工公司认为该证据与本案不具有关联性，其公司并未收取***支付的保证金。

3、曾为与***签订的补充协议一份，欲证明***曾汇款10万元质量保证金给曾为，曾为系锦秀建工公司员工的事实。

经质证，锦秀建工公司对该证据的真实性没有异议，但认为该证据无法证实曾为代锦秀建工公司收取质保金；同时该证据可以证实***未能依约完成工程验收工作，应承担每日2万元的违约金。

本院经审查认为，***提供的第1、3组证据客观真实，经质证锦秀建工公司对证据的真实性没有异议，应予认定。***不能举证证明建设银行汇款转账凭证与本案的关联性，不予认定。

锦秀建工公司向本院提供了下列证据：

1、锦秀建工公司与案涉工程业主福建省永福家居有限公司（以下简称永福公司）签订的《建设工程施工合同》一份，欲证明锦秀建工公司承建永福公司家具购物广场11#商业楼项目（以下简称11#楼项目）后将案涉工程分包给***施工；11号楼项目的合同价是55445511元，可以印证工程预算书及《工程结算审核报告书》的真实性。

经质证，***认为该证据与其无关，合同内容其并不清楚。

2、11#楼项目工程预算书一份，欲证明案涉工程总造价15265268元的工程量构成。

经质证，***认为其对该证据不知情；案涉工程双方约定为固定价款，该证据与本案不具有关联性。

3、《工程结算审核报告书》一份，欲证明案涉工程对比预算书及结算书，工程量核减3993922元以及***确认工程送审资料系其提供的事实。

经质证，***认为工程结算审核人员的资质过期，该报告无效。

4、福建省亿达工程咨询有限公司营业执照、福建省亿达工程咨询有限公司工程造价咨询企业甲级资质证书、造价工程师继续教育延期说明、造价工程师注册信息查询结果（福建省建设执业资格注册管理中心）复印件各一份，欲证明《工程结算审核报告书》中审核人、复核人在该报告编制之日即2018年2月5日的执业资质未超有效期，其执业资质至今有效。

经质证，***认为审核人员的资质到2017年12月即已届满。

5、（2019）闽03民终1656号案件的询问笔录复印件一份，欲证明***曾在莆田市中级人民法院审理该案时认可《中国建设银行股份有限公司福建省分行工程造价咨询成果报告书》、《工程结算审核报告书》、福建省亿达工程咨询有限公司营业执照、福建省亿达工程咨询有限公司工程造价咨询企业甲级资质证书、造价工程师继续教育延期说明、造价工程师注册信息查询结果的形式真实性，且确认案涉工程结算审核资料系其提供、合同中价款调整系***要求添加等事实。

经质证，***对该证据的真实性没有异议，但认为不能支持锦秀建工公司的主张。

本院经审查认为，《建设工程施工合同》系案外人福建省永福家居有限公司与锦秀建工公司双方之间签订的合同，与本案不具有关联性，***对此也不予认可，不予认定。《工程结算审核报告书》中审核人、复核人的执业资质，虽在报告编制之日即2018年2月5日所签注印章显示有效期至2017年12月，但两人的资质后经审核有效期至2021年12月，《工程结算审核报告书》应认定有效。又在（2019）闽03民终1656号案件的询问笔录中***确认送审及初步验收材料均由其做好交给锦秀建工公司，故上述证据2至5可相互印证，应予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：

锦秀建工公司承建永福公司发包的永福家居购物广场11#楼工程后，又作为甲方与乙方***签订《水电班组分包工程承包协议书》。协议约定锦秀建工公司将永福家居11#楼、配电房、消防水池、水泵房工程的水电分项分包给***施工；工程总造价15265268元（未下浮46%，配电房造价未包括），下浮46%后为8243244.72元；本工程包工包料包验收通过；工程计算方式及单价：按照甲方与永福家居有限公司签订的合同同等条件；按预算总造价下浮46%（包括：管理费、税金），（因消防需要挂靠有消防资质的施工单位，挂靠产生的一切费用由乙方自付）；施工中产生增减，决算总价及下浮相应增减；通过初验一个月内付至85%，验收合格结算清楚后一个月内除留保修金外一次性付清。合同还载明“本协议签订前，一方将质量保证金万元及担保书交有甲方……”，但未填写保证金的具体数额。

合同签订后，***组织人员进场施工。2016年4月13日锦秀建工公司在案涉工程的负责人曾为与***签订《补充协议》一份，约定“如乙方在2016年5月10日前完成11#楼水电消防验收的条件下，补贴给乙方水泵房设备材料价格（下浮完）造成的差价；若无法在2016年5月10日前完成11#楼水电消防验收条件，甲方将不补贴乙方材料差价且乙方须承担每天20000元的处罚。”后***组织的人员完成了案涉水电安装工程项目的施工，锦秀建工公司陆续支付给***工程款596万元。现包括案涉水电安装项目在内的永福家居购物广场11#楼工程已经投入使用。

另查明，1、2015年8月2日，***向曾为转账支付了10万元。2、根据永福公司委托建设银行福建省分行制作的《工程造价咨询成果报告书》，案涉水电安装工程造价预算14897446元、案涉11#楼室外水泵房（安装）造价预算105130元。3、锦秀建工公司及***均确认***还承建了10#楼室外水泵房项目。该项目预算价为262692元。4、2018年2月5日，永福公司委托的福建省亿达工程咨询有限公司出具关于案涉的永福家居购物广场11#楼的工程结算审核报告。该审核报告载明“合同价的原清单内安装部分主要核增减项目：1、配电箱进线电缆工程量核减；2、卫生间洁具改为甲供；3、取消的中央空调系统其相应的配电箱及其管线；4、蓄光型地面疏散指示标志RX-BZD/E01嵌入地面工程量核减”。案涉11#商业楼（安装）项目合同内减少4140620元、签证变更增加了200698元，核减工程造价3939922元。2019年9月11日，永福公司及锦秀建工公司确认了该工程将结算审核报告。5、对案涉11#楼造价进行结算审核时，注册造价工程师陈庆、涂劲彪的资质有效期至2017年12月。后经审核，两人的执业资格注册有效期至2021年12月31日。6、锦秀建工公司主张案涉工程于2016年通过竣工验收。

***要求锦秀建工公司应支付其拖欠的工程款2283244.72元并退还质保金10万元未果，致讼。案经审理，因双方各执己见，致本案调解无效。

本院认为，锦秀建工公司将其承包的永福家居购物广场11#楼工程中水电安装项目分包给***进行施工，该行为违反了法律的禁止性规定，***与锦秀建工公司签订的《水电班组分包工程承包协议书》无效。但由于锦秀建工公司自认***实际施工的案涉项目经验收合格，且案涉工程已经实际投入使用，锦秀建工公司应当参照合同约定向***支付相应的款项。

***主张案涉《水电班组分包工程承包协议书》系固定总价合同。固定总价指完成合同约定范围内工程量的价款一经约定，除增减工程量和设计变更外，一律不作调整。该承包协议虽然约定工程款为工程总造价15265268元下浮46%，但该价款应为锦秀建工公司与***约定的签约价款。该价款应受“施工中产生增减，决算总价及下浮相应增减”这一条款的约束。***主张承包协议系固定总价合同亦与其在《补充协议》中与锦秀建工公司协商补贴材料差价的行为相矛盾。故应认为案涉工程量应按***实际组织施工的工程量据实结算。

经本院释明，***不同意就其组织施工的工程量进行鉴定。本院仅能依据业主永福公司与总承包人锦秀建工公司之间的结算审核报告确定案涉***组织施工的工程价款。根据案涉工程结算审核报告，案涉11#商业楼安装项目核减3939922元，故锦秀建工公司应付***工程款为（15265268元-3939922元）×（1-46%）=6115686.84元。由于锦秀建工公司已付工程款596万元，其还应支付给***工程款6115686.84元-596万元=155686.84元。锦秀建工公司主张案涉工程已经于2016年10月验收，且2019年9月永福公司及锦秀建工公司确认了工程结算审核报告，应认为承包协议中约定的“验收合格结算清楚”这一付款条件已经成就，锦秀建工公司应将剩余工程款支付给***。锦秀建工公司主张***未能完成消防验收，剩余工程款应抵扣***应承担的2万元/天的违约金。但锦秀建工公司未能举证证明消防验收由其自行完成以及违约金数额，应承担举证不能的不利后果。

***主张其向锦秀建工公司指定的曾为支付了质保金10万元。双方签订的承包协议虽然载明了质量保证金条款，但未填写质保金数额，应认为双方并未就这一条款达成一致。***未能举证证明双方事后就质保金数额达成一致及锦秀建工公司指定曾为作为收款人，庭审时锦秀建工公司亦未认可***的主张。***诉请锦秀建工公司退还质保金10万元缺乏事实依据，不予支持。

综上所述，为维护当事人的合法利益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、锦秀建工（福建）有限公司应在本判决生效之日起五日内支付***拖欠的款项155686.84元；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费25865.95元，减半收取12932.98元，由***负担11226.11元，锦秀建工（福建）有限公司负担1706.87元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

审判员　　方慧敏

二〇二〇年五月二十六日

书记员　　陈　婕

附相关法律条文及法官提示：

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

法官提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。