某某、锦秀建工（福建）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽03民终2090号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年6月8日出生，汉族，住福建省仙游县。

委托诉讼代理人：卢清泉，福建屯蒙律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

委托诉讼代理人：卢鹏飞，福建屯蒙律师事务所实习律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审被告）：锦秀建工（福建）有限公司，住所地福建省仙游县远大建材城号**。统一社会信用代码9135030568509693XQ。

法定代表人：赖秋金。

委托诉讼代理人：杨丽英，福建联合信实（莆田）律师事务所执业律师，委托权限一般代理。

上诉人***因与被上诉人锦秀建工（福建）有限公司（下称锦秀建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院(2020)闽0305民初571号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销莆田市秀屿区人民法院（2020）闽0305民初571号民事判决，改判支持***的全部诉讼请求。二、本案一审、二审的诉讼费用由锦秀建工公司承担。

事实与理由：一、原审法院原案涉合同中的固定价与可调价认定错误，应依法纠正。《水电班组分包工程承包协议书》中“工程总造价15265268元下调46%”及“施工中产生增减，决算总价及下浮相应增减”是表述属于“可调固定价”的价格形式，该形式对其“固定价”的本质不构成否定，一审法院据以认定价格形式为“可调价”属于认定事实错误，适用法律错误。二、原审法院对双方的举证责任分配及证据采信均存在错误，应依法纠正。锦秀建工公司自行将涉案工程投入使用应视为验收合格，包括工程量合格和质量合格，本案合同价属于固定价，应当按照固定价结算，双方不能申请鉴定；锦秀建工公司主张工程量有核减，应由锦秀建工公司举证，一审法院要求***申请鉴定，属于适用法律错误，举证责任分配错误。三、***依据锦秀建工公司的要求汇入其指定的曾为银行账号10万元保证金应退还，一审法院未认定属于认定事实错误。

锦秀建工公司辩称，一、本案案涉合同约定的是“根据工程量变更的可调价”，而非“固定总价”，既使是***本次上诉所新提的“可调固定价”，***也认可其“可调固定价是指成本单价不变，总价随工程量变化而变化，若工程量不变，则总价不变”，因此，***在二审中对“工程总价应随工程量增减而增减”直接予以肯定。二、本案举证责任分配正确，***主张完成原合同约定工程量，未能承担举证责任，而锦秀建工公司已提供了预算报告及审核报告对比，在无相反证据足以推翻的情况下，应由承担举证责任的***承担举证不能的不利后果。三、本案支付给曾为的十万元，未获得***授权或事后追认，锦秀建工公司也未从曾为处取得，并非支付本案保证金，因此与锦秀建工公司无关，一审未予以支持正确。四、核减工程量及价款，不仅使***少获取了工程款，同样减少了锦秀建工公司利润空间。即使如此，锦秀建工公司仍认为，尊重客观事实，而不能主张未施工部分的工程款。综上，本案***提出了“可调固定价”的新概念，又确认“可调固定价”应随工程量变化而变化。本案中，工程量在实际施工过程中，与原合同约定发生较大的变化，是不容置疑的事实。***想借“固定价”的概念，掩盖其无力对工程量举证的事实，其无理主张不应得到支持。

***向一审法院提出起诉请求：1、依法判令锦秀建工公司支付工程款2283244.72元并退还工程保证金10万元，共计2383244.72元；2、由锦秀建工公司承担本案的诉讼费。

一审法院查明，锦秀建工公司承建永福公司发包的永福家居购物广场11#楼工程后，又作为甲方与乙方***签订《水电班组分包工程承包协议书》。协议约定锦秀建工公司将永福家居11#楼、配电房、消防水池、水泵房工程的水电分项分包给***施工；工程总造价15265268元（未下浮46%，配电房造价未包括），下浮46%后为8243244.72元；本工程包工包料包验收通过；工程计算方式及单价：按照甲方与永福家居有限公司签订的合同同等条件；按预算总造价下浮46%（包括：管理费、税金），（因消防需要挂靠有消防资质的施工单位，挂靠产生的一切费用由乙方自付）；施工中产生增减，决算总价及下浮相应增减；通过初验一个月内付至85%，验收合格结算清楚后一个月内除留保修金外一次性付清。合同还载明“本协议签订前，一方将质量保证金万元及担保书交有甲方……”，但未填写保证金的具体数额。

合同签订后，***组织人员进场施工。2016年4月13日锦秀建工公司在案涉工程的负责人曾为与***签订《补充协议》一份，约定“如乙方在2016年5月10日前完成11#楼水电消防验收的条件下，补贴给乙方水泵房设备材料价格（下浮完）造成的差价；若无法在2016年5月10日前完成11#楼水电消防验收条件，甲方将不补贴乙方材料差价且乙方须承担每天20000元的处罚。”后***组织的人员完成了案涉水电安装工程项目的施工，锦秀建工公司陆续支付给***工程款596万元。现包括案涉水电安装项目在内的永福家居购物广场11#楼工程已经投入使用。

另查明，1、2015年8月2日，***向曾为转账支付了10万元。2、根据永福公司委托建设银行福建省分行制作的《工程造价咨询成果报告书》，案涉水电安装工程造价预算14897446元、案涉11#楼室外水泵房（安装）造价预算105130元。3、锦秀建工公司及***均确认***还承建了10#楼室外水泵房项目。该项目预算价为262692元。4、2018年2月5日，永福公司委托的福建省亿达工程咨询有限公司出具关于案涉的永福家居购物广场11#楼的工程结算审核报告。该审核报告载明“合同价的原清单内安装部分主要核增减项目：1、配电箱进线电缆工程量核减；2、卫生间洁具改为甲供；3、取消的中央空调系统其相应的配电箱及其管线；4、蓄光型地面疏散指示标志RX-BZD/E01嵌入地面工程量核减”。案涉11#商业楼（安装）项目合同内减少4140620元、签证变更增加了200698元，核减工程造价3939922元。2019年9月11日，永福公司及锦秀建工公司确认了该工程将结算审核报告。5、对案涉11#楼造价进行结算审核时，注册造价工程师陈庆、涂劲彪的资质有效期至2017年12月。后经审核，两人的执业资格注册有效期至2021年12月31日。6、锦秀建工公司主张案涉工程于2016年通过竣工验收。

***要求锦秀建工公司应支付其拖欠的工程款2283244.72元并退还质保金10万元未果，致讼。

一审法院认为，锦秀建工公司将其承包的永福家居购物广场11#楼工程中水电安装项目分包给***进行施工，该行为违反了法律的禁止性规定，***与锦秀建工公司签订的《水电班组分包工程承包协议书》无效。但由于锦秀建工公司自认***实际施工的案涉项目经验收合格，且案涉工程已经实际投入使用，锦秀建工公司应当参照合同约定向***支付相应的款项。

***主张案涉《水电班组分包工程承包协议书》系固定总价合同。固定总价指完成合同约定范围内工程量的价款一经约定，除增减工程量和设计变更外，一律不作调整。该承包协议虽然约定工程款为工程总造价15265268元下浮46%，但该价款应为锦秀建工公司与***约定的签约价款。该价款应受“施工中产生增减，决算总价及下浮相应增减”这一条款的约束。***主张承包协议系固定总价合同亦与其在《补充协议》中与锦秀建工公司协商补贴材料差价的行为相矛盾。故应认为案涉工程量应按***实际组织施工的工程量据实结算。

经法院释明，***不同意就其组织施工的工程量进行鉴定。法院仅能依据业主永福公司与总承包人锦秀建工公司之间的结算审核报告确定案涉***组织施工的工程价款。根据案涉工程结算审核报告，案涉11#商业楼安装项目核减3939922元，故锦秀建工公司应付***工程款为（15265268元-3939922元）×（1-46%）=6115686.84元。由于锦秀建工公司已付工程款596万元，其还应支付给***工程款6115686.84元-596万元=155686.84元。锦秀建工公司主张案涉工程已经于2016年10月验收，且2019年9月永福公司及锦秀建工公司确认了工程结算审核报告，应认为承包协议中约定的“验收合格结算清楚”这一付款条件已经成就，锦秀建工公司应将剩余工程款支付给***。锦秀建工公司主张***未能完成消防验收，剩余工程款应抵扣***应承担的2万元/天的违约金。但锦秀建工公司未能举证证明消防验收由其自行完成以及违约金数额，应承担举证不能的不利后果。

***主张其向锦秀建工公司指定的曾为支付了质保金10万元。双方签订的承包协议虽然载明了质量保证金条款，但未填写质保金数额，应认为双方并未就这一条款达成一致。***未能举证证明双方事后就质保金数额达成一致及锦秀建工公司指定曾为作为收款人，庭审时锦秀建工公司亦未认可***的主张。***诉请锦秀建工公司退还质保金10万元缺乏事实依据，不予支持。综上所述，为维护当事人的合法利益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：锦秀建工（福建）有限公司应在本判决生效之日起五日内支付***拖欠的款项155686.84元；二、驳回***的其他诉讼请求。本案案件受理费25865.95元，减半收取12932.98元，由***负担11226.11元，锦秀建工（福建）有限公司负担1706.87元。

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

对于一审查明的事实，***对“后经审核，两人的执业资格注册有效期至2021年12月31日”有异议，认为原审法院的认定是错误的，没有依据。锦秀建工公司对一审查明的事实没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对当事人有异议的事实，将在下文中分析确认。

本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。对于***的上诉请求，分析如下：

关于涉案工程尚欠的工程款金额的问题。虽然涉案的《水电班组分包工程承包协议书》第一条约定工程总造价15265268元下浮46%，但该协议书第二条第三款约定，施工中产生增减，决算总价及下浮相应增减，且《补充协议》中亦约定补贴材料差价，故应认定案涉工程量应按实际施工情况进行结算。***主张按合同约定下浮后的工程总造价为8243244.72元，扣除锦秀建工公司支付工程款596万元，尚欠工程款为2283244.72元。根据民事诉讼“谁主张谁举证”原则，其作为权利请求方主张其已依约完成全部的工程量，但未提供证据予以证明，且经原审法院庭审释明其亦明确表示不同意对涉案工程的工程量申请鉴定，而原审法院依据业主永福公司与总承包人锦秀建工公司间确定的《工程结算审核报告书》，确定案涉***施工工程的工程量核减价款3993922元，以认定锦秀建工公司尚欠***的工程款，并无不当，予以支持。

关于保证金是否返还的问题。***主张其依据锦秀建工公司的要求汇给曾为的10万元保证金，应予以退还，但双方签订的《水电班组分包工程承包协议书》中并未约定保证金的数额，且***也未能证明双方事后就保证金数额达成一致意见及锦秀建工公司指定收款人的事实，故***主张退还10万元保证金，依据不足，不予支持。

综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费25865.95元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　翁祖青

审判员　　黄冰晶

审判员　　林容萍

二〇二〇年九月二十一日

书记员　　林青婷

附：与本案相关的法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。