秭归县林业局与湖北绿城生态景观工程有限公司原审第三人湖北加冠园林工程有限公司、原审第三人秭归县林业科学技术推广中心招标投标行政监督案二审行政判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2016）鄂05行终61号

上诉人（原审被告）秭归县林业局，住所地秭归县茅坪镇屈原路13号。

法定代表人董劲峰，系该局局长。

委托代理人周高峪，系该局办公室副主任。代理权限为特别授权。

委托代理人何建林，湖北林华安律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人（原审第三人）湖北加冠园林工程有限公司，住所地宜昌市西陵一路2-1-0059号。

法定代表人曹静，系公司总经理。

委托代理人王晓艳，北京金台（武汉）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）湖北绿城生态景观工程有限公司，住所地湖北省随州市迎宾大道19号。

法定代表人杜国华，系公司总经理。

委托代理人王泽民，湖北新世界律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原审第三人秭归县林业科学技术推广中心，住所地秭归县屈原路13号。

法定代表人邓中美，系该中心副主任。

委托代理人王黎明，系该中心工作人员。代理权限为特别授权。

上诉人秭归县林业局、湖北加冠园林工程有限公司（以下简称加冠公司）因诉被上诉人湖北绿城生态景观工程有限公司（以下简称绿城公司）、原审第三人秭归县林业科学技术推广中心（以下简称秭归县林业技术推广中心）招标投标行政监督一案，不服秭归县人民法院（2015）鄂秭归行初字第00026号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原判认定：2014年11月5日，招标人即第三人秭归县林业技术推广中心向社会公开发布秭归县生态屏障区封山育林（一期）工程招标公告，该工程的招标文件中的投标人须知第1.4.1条”投标人资质条件”规定：投标人须具备湖北省林业行政主管部门核发的造林绿化工程施工甲级资质；项目经理及项目技术负责人的资格是具备林业专业中级及以上技术职称，项目经理与技术负责人必须为投标人的在职工作人员（须提供投标人注册地社保部门出具并加盖社保部门公章的能反映是投标人为其缴纳的2014年7-9月基本养老保险缴纳表原件和缴费发票）。原告绿城公司与第三人加冠公司均参与了该工程的投标，第三人加冠公司依招标文件的要求提供了相关资料及证明，2014年12月15日招标方即第三人秭归县林业技术推广中心在三峡秭归在线等网站公示了前三名中标候选人名单。原告由此获知中标候选人加冠公司的项目经理为全小冬，技术负责人为陈红林。2015年1月5日原告向被告投诉，认为加冠公司参加此次投标的人员全小冬、陈红林系省林业种苗管理站在岗在职职工，不属于投标人加冠公司在职工作人员，不符合招标文件关于项目经理、技术负责人的资格要求，加冠公司的资格评审不应通过，理应取消加冠公司的中标候选人资格，其评标结果无效，请求被告对加冠公司采用虚假人员和资料骗取中标候选人资格的行为进行严肃查处。被告受理投诉后，向秭归县相关招标部门调取招标文件及资料，并于2015年2月5日向加冠公司进行了调查，加冠公司向被告提供了宜昌市社会保险基金征收稽查局关于全小冬、陈红林2014年7至9月《社会保险参保缴费证明》和宜昌市地方税务局西陵分局的三张《税收完税证明》，2014年5月12日加冠公司分别与全小冬、陈红林签订的《劳动技术合作协议》复印件各一份。2015年2月10日，被告作出秭林决字（2015）01号投诉处理决定，认为对原告投诉提出全小冬、陈红林与省林业种苗管理站签订《湖北省林业局直属事业单位工作人员人事关系（工作岗位）聘用续订合同变更书》和《聘用合同续签书》的事实予以认定，对加冠公司为全小冬、陈红林办理并缴纳社会基本养老保险费、参保的事实也予以认定。原告投诉提出的全小冬、陈红林属省林业种苗管理站事业编制聘用的技术职工的证据虽然属实，但该证据不能否定全小冬、陈红林与被投诉人加冠公司之间存在聘用关系，或者确认全小冬、陈红林与被投诉人加冠公司之间聘用关系违法。加冠公司的项目负责人全小冬和技术负责人陈红林虽然是省林业种苗管理站的在职职工，但也是加冠公司的在职职工，二人的身份符合招标文件的要求。原告的投诉事项缺乏事实根据和法律依据，根据《湖北省招标投标投诉处理办法》第二十四条第一项规定，驳回了原告的投诉。2015年2月12日，被告向原告及第三人加冠公司送达了投诉处理决定书。原告不服被告的投诉处理决定，遂向法院提起行政诉讼。请求法院撤销秭林决字（2015）01号投诉处理决定书，并责令被告重新作出处理决定。

原判同时认定：省林业种苗管理站系湖北省林业局直属事业单位，为非参照公务员法管理、公益二类经营性质事业单位。全小冬、陈红林均是非参照公务员法管理的差额拨款事业编制在职在编人员，全小冬的工作岗位为技术岗九级，陈红林的工作岗位为技术岗八级，二人与省林业种苗管理站续签人事聘用合同期限均为2013年12月16日至2018年12月15日。

原判认为：本案争议焦点是全小冬、陈红林是否符合招标文件所规定的是”投标人的在职工作人员”的要求。本案招标人即第三人秭归县林业技术推广中心制定的招标文件，对投标人的项目负责人、技术负责人的要求是投标人的在职工作人员，对”在职工作人员”通常理解为企业、事业单位与个人具有长期稳定的劳动关系、人事关系，一直在该单位从事某项职业，而非临时用工关系、兼职关系。该理解符合招标文件规定”在职工作人员”的宗旨与目的。招标文件对”在职工作人员”用括号加以注明，即”须提供投标人注册地社保部门出具并加盖社保部门公章的能反映是投标人为其缴纳的2014年7-9月基本养老保险缴纳表原件和缴费发票确认”。从逻辑角度讲，企业在职工作人员不仅包括括号注明的几个条件，还应包括劳动者与企业之间存在真实的劳动关系这个条件。在我国当今劳动力高度灵活就业、社会保险信息尚未全履盖时期，缴纳社会保险费依据是证明劳动者与企业劳动关系的必要条件，但不是充分条件。招标文件规定的”在职工作人员”要求与括号注明的条件系必要但不充分的关系，《劳动技术合作协议》已清晰、明确地证明全小冬、陈红林系第三人加冠公司的兼职人员，不是投标人第三人加冠公司的在职工作人员。故第三人加冠公司投标时，项目负责人和技术负责人不符合招标文件中投标人的资格要求。

综上，被告作出的投诉处理决定认定事实错误，依法应当予以撤销。关于原告要求判令被告重新作出行政行为的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销秭归县林业局2015年2月10日作出的秭林决字（2015）01号投诉处理决定。

秭归县林业局不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、加冠公司在参加招标投标活动中以及在上诉人受理被上诉人投诉后向加冠公司调查过程中，加冠公司均表明项目经理全小东、陈红林是该公司在职职工，并按招标文件要求提供了全小东、陈红林由加冠公司依法办理的社保参保证明。2、在本次招标投标活动中，全小东、陈红林作为加冠公司的项目负责人在法定工作日内按本次招标要求自始至终参加了整个招标活动，足以说明全小东、陈红林并非仅是利用节假日为加冠公司提供技术服务。3、加冠公司与全小东、陈红林签订的《劳动技术合作协议》是在上诉人反复要求下提供的，并非是加冠公司为全小东、陈红林办理社保参保的依据，劳动行政部门对于单位职工参加社保必须是依据单位与职工之间签订的劳动合同，而不可能是《劳动技术合作协议》。对《劳动技术合作协议》，上诉人虽然收集入卷但并没有采信，而是以社保参保证明认定了全小东、陈红林与加冠公司存在劳动关系。4、本案审理中，原审第三人加冠公司向法庭举证了加冠公司为全小东、陈红林办理社会保险参保登记时所依据的劳动合同，该证据与参保证明能够相互印证，形成了有效的、完整的证据链条。但遗憾的是，一审判决以自己的主观分析否定了该证据，而推论上诉人作出的投诉处理决定认定事实错误。基于以上事实，一审法院仅以加冠公司提供的是《劳动技术合作协议》作出对事实的认定并判决，而忽视了认定劳动关系的法定证据--社保参保证明的效力，明显是错误的。二、一审判决没有法律依据。正是对”在职工作人员”的定义难以定论，本案所涉招标文件才对”在职工作人员”用括号诠释，它表明只有满足括号中规定的条件就可以认定是”在职工作人员”。一审判决在无任何法律依据的情况下，自以为是的理解和判决，一是把本案简单问题复杂化；二是以审判权干预了行政权，上诉人根据招标文件的规定认为加冠公司的项目负责人、技术负责人符合招标文件中规定的投标资格无疑是正确的。一审判决认定上诉人作出的处理决定是错误的并予撤销，没有相应的法律依据。综上，一审判决认定事实不清，没有法律依据，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回绿城公司的诉讼请求。

原审第三人加冠公司亦不服，向本院提起上诉称：一、一审判决中已经确认全小冬、陈红林”系加冠公司的兼职人员”，但却认为”不是加冠公司的在职工作人员”，这明显存在事实矛盾之处。一审判决确认我国法律对何为”在职职工”没有明确的规定，以所谓的”通常理解”认为”兼职”非”在职”的审判观点，并无法律依据。事实上真正的通常理解是”兼职”和”全职”都是”在职”的形式。且既然法律没有明确规定何为”在职职工”，则判断全小冬、陈红林是否系上诉人”在职职工”不应仅以形式要件为准，更应当看此二人是否实际履行工作职责。全小冬、陈红林全程参与了本案所涉招标活动，充分证明此二人以上诉人在职职工的身份履行职责。二、一审判决作出的全小冬、陈红林与加冠公司存在劳动关系才符合《招标文件》”在职工作人员”要求宗旨与目的的认定，违反文理解释和目的解释，所作认定属”事实错误”。三、一审法院对全小冬、陈红林与加冠公司是否存在劳动关系进行审查，超出了本行政监督案件的审理范围，且劳动关系与本案并不具有关联性。四、加冠公司投标符合招标公告以及《招标文件》要求，秭归县林业局作出的《投诉处理决定》对在职工作人员的认定事实正确。秭归县林业局在作出投诉处理决定时，已经审查确认全小冬、陈红林是全程参与该招标活动，也就是说，林业局在作出投诉处理决定这一行政行为时，已经在《招标文件》要求的基础上提升了行政审查的标准，并在提升标准的前提下调查确认加冠公司符合《招标文件》的要求。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回绿城公司的诉讼请求，

被上诉人绿城公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、根据《中华人民共和国招标投标法》和《工程技术项目招标投标活动投诉处理办法》的相关规定，上诉人秭归县林业局应该对被上诉人的投诉事项作出实质审查，而不是形式审查。二、上诉人秭归县林业局混淆了”在职”与”在编”的概念，既然秭归县林业局认定了全小东、陈红林是省林业局种苗管理站的在职职工，那么他们二人在武汉上班的同时怎么可能又在秭归上班，事实是他们只能利用节假日兼职。原审第三人秭归县林业技术推广中心的负责人王安在一审的庭审中也解释了招标文件中”在职”的意思就是要实实在在地在单位上班，因为原审第三人是招标文件的制定者，有解释权。三、秭归县林业局仅凭加冠公司为全小东、陈红林二人购买了三个月的社会保险，双方存在劳动技术合作关系就认定全小东、陈红林系加冠公司的在职工作人员，属于主要证据不足，并且招标文件中要求缴纳三个月的养老保险只是必要条件，不是充分条件，《劳动技术合作协议》已清晰、明确地证明全小东、陈红林系加冠公司的兼职人员，不是加冠公司的在职人员，故加冠公司在投标时，项目经理和技术负责人不符合招标文件中投标人的资格要求。加冠公司存在弄虚作假的行为，其中标应为无效。但现在工程已经完成一大半，秭归县林业局再对投诉作出处理决定已经没有实际意义，解决不了实质问题，故没有重新作出行政行为的必要，只需撤销其投诉处理决定就可以了。至于中标无效的问题不是本案要解决的问题。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。

原审第三人秭归县林业技术推广中心述称，同意上诉人秭归县林业局的诉讼意见，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回绿城公司的诉讼请求。

原判所载明的证据材料均已随案移送本院。本院根据本案证据所认定的基本事实与原判无异。

本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：”人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”本案的被诉行政行为是上诉人秭归县林业局于2015年2月10日作出的秭林决字（2015）01号《投诉处理决定书》。本案的审理就是对上诉人秭归县林业局作出的秭林决字（2015）01号《投诉处理决定书》是否合法进行审查。

本案各方当事人的争议焦点是：上诉人秭归县林业局作出的秭林决字（2015）01号《投诉处理决定书》认定事实是否清楚。

《中华人民共和国招标投标法》第一条规定，为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。第二十六条规定，投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。第二十七条规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。《湖北省招标投标投诉处理办法》第十八条规定，行政监督部门受理投诉后，应当调取、查阅有关文件，调查、核实有关情况。对情况复杂、涉及面广的重大投诉事项，有权受理投诉的行政监督部门可以会同其他有关的行政监督部门进行联合调查，共同研究后由受理部门做出处理决定。第二十条规定，在投诉处理过程中，行政监督部门应当听取被投诉人的陈述和申辩，必要时可通知投诉人和被投诉人进行质证。从上述规定可以看出，由于招标投标活动涉及国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，相关法律法规对投标人的资格条件和履行能力提出了相应的要求，对招标投标活动中出现的投诉作出了实质性调查处理的规定，其目的只有一个--保证项目质量。

本案中，绿城公司向秭归县林业局提交的《事业单位工作人员人事关系聘用合同书》中载明，全小冬、陈红林均为省林业种苗管理站事业编制聘用的技术职工，二人与省林业种苗管理站续签人事聘用合同期限均为2013年12月16日至2018年12月15日。秭归县林业局在收到绿城公司的投诉书后进行调查取证时，加冠公司向秭归县林业局提交了其在2014年5月12日分别与全小东、陈红林签订的为期一年的《劳动技术合作协议》，该协议第二条约定二人承担的劳务内容为”提供技术指导、技术支持”，第三条约定提供劳务的方式为”利用节假日时间提供技术支持及指导”，第六条约定支付劳务报酬的标准、方式、时间为”按项目具体要求双方商议支付”。招标文件显示，秭归县生态屏障区封山育林（一期）工程最高投标限价为2153.54万元，建设期为49个月。招标人秭归县林业技术推广中心在一审中述称，由于该工程资金量比较大，对投标方的实力和资格要求比较高，故其作为招标人在招标文件中规定投标人的项目经理和项目技术负责人必须是投标方的在职工作人员。

基于以上事实，本院认为，从《中华人民共和国招标投标法》的立法目的来看，本案招标文件中的”在职工作人员”应理解为与该单位存在真实的劳动关系，能随时履行工作职责，为项目提供全面技术支持，以保证项目质量的工作人员，而不是与该单位存在临时用工关系或者兼职关系的人员。本案中《劳动技术合作协议》已清晰、明确地表明全小冬、陈红林系利用节假日时间为加冠公司提供技术支持及指导的兼职人员（兼职时间为一年），即使加冠公司提供了全小冬、陈红林二人的社保参保证明，他们二人也参加了整个招标活动，但仍不能否认投标人加冠公司投标时，其项目负责人和技术负责人不符合招标文件中投标人的资格要求。故上诉人秭归县林业局作出的秭林决字（2015）01号《投诉处理决定书》认定全小冬、陈红林符合招标文件中投标人的资格要求，属于认定事实不清。

上诉人秭归县林业局上诉称加冠公司向法院举证了其与全小东、陈红林之间办理社会保险参保登记时所依据的劳动合同，该劳动合同与参保证明能够互为印证，形成了完整的证据锁链，说明全小东、陈红林与加冠公司存在劳动关系，秭归县林业局作出的行政行为合法。本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条规定，下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：．．．．．．（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。该劳动合同系加冠公司在本案重审中向一审法院提交的证据，秭归县林业局在作出《投诉处理决定书》时，并没有将其作为依据，该劳动合同不能作为证明被诉行政行为合法性的依据。且该劳动合同与秭归县林业局在一审庭审中举证的《劳动技术合作协议》主要内容不一致，其真实性存疑，根据证据规则应不予采信。故秭归县林业局的主张不能成立。

在二审中，上诉人加冠公司提出一审法院采纳的《劳动技术合作协议》因与本案不具有关联性而依法不能作为本案证据，且秭归县林业局在庭审中对《劳动技术合作协议》也不予认可的主张。本院认为，该《劳动技术合作协议》系加冠公司在秭归县林业局调查时，向秭归县林业局提供的证明其与全小冬、陈红林存在劳动关系的证据，秭归县林业局亦已经将《劳动技术合作协议》作为其作出被诉行政行为的证据在一审庭审中予以举证，现加冠公司对自己所提供的证据与本案的关联性予以否认，于法无据，故上诉人加冠公司的主张不能成立。

二上诉人其他诉讼理由、请求，原审判决已进行论述，本院不再重复。

综上，上诉人上诉理由不予采信，其主张不能成立。原审判决结论正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费50元，由上诉人秭归县林业局、上诉人湖北加冠园林工程有限公司各负担25元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　玲

审　判　员　　胡振元

代理审判员　　周铁金

二〇一六年四月二十七日

书　记　员　　吴岱芸

附：本判决书引用的主要法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》第六条人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。

第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；