新疆雅澳科技有限责任公司、南京工大环境科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）新民申2387号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆雅澳科技有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州***县城西工业区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨**，四川舟度律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：南京工大环境科技有限公司，住所地江苏省南京市江北新区智达路6号智城园区8号楼。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏**律师事务所律师。 再审申请人新疆雅澳科技有限责任公司（以下简称新疆雅澳公司）因与被申请人南京工大环境科技有限公司（以下简称南京工大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2021）新23民终2911号民事判决，向本院申请再审。本院依法进行了审查，现已审查终结。 新疆雅澳公司申请再审称，原判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏诉讼主体。一、原判决认定本案为建设工程施工合同纠纷，属于适用法律错误，本案应为承揽合同纠纷。首先，案涉《新疆***澳洋科技有限责任公司废气污染控制改造工程设计及材料设备供应安装施工总包合同》（以下简称总包合同）明确约定，由南京工大公司承揽废气污染控制改造工程设计及材料设施供应安装，涵盖定作、加工、安装、修理、测试、检验等多种承揽方式，该合同属于《中华人民共和国合同法》规定的承揽合同；同时，该合同标的物的特殊性和专业性也决定了其为承揽合同。其次，南京工大公司完成的工作是废气污染控制改造项目，包括纺炼车间废气收集工艺改造、废水池收集系统改造、有组织废气治理设施改造、纺炼第二、三车间无组织废气治理、污水站废气治理设施改造和环境管理改进等内容，不属不动产。最后，案涉环保工程项目只是新疆雅澳公司生产设施的组成部分，不是线路、管道、设备安装等与房屋无关的建设工程。二、***县人民政府应当承担支付工程欠款的义务。虽然***县人民政府以监督方名义签订案涉合同，但其实质以合同当事人身份享有合同权利、履行合同义务、承担法律责任。案涉项目为***县人民政府投资建设的废气治理重点示范项目，其依职权实施了全过程监督管理工作。总包合同第八条约定，***县人民政府款项拨到账户后三日内，新疆雅澳公司有义务按照约定的时间、数额支付进度款项。案涉《澳洋科技有限责任公司废气污染控制改造工程设计及材料设备供应安装施工总包合同工程补充协议》（以下简称补充协议）约定，***县人民政府负责资金筹措，按照协议约定按期拨付款项，在本补充协议第一条约定的工作范围确定不变的情况下，各方均不得以任何单方事由要求变动总价款数额。如合作三方任何一方单方毁约终止项目，违约方须按照协议金额承担违约责任。案涉《澳洋科技有限责任公司废气污染控制改造工程设计及材料设备供应安装施工总包合同关于设计费补充协议》约定，本协议签订后，监督方5个工作日内拨款至甲方账户并由甲方收到拨款2日内支付给乙方，逾期按照每天5％计算违约金。根据上述协议内容和查明事实，新疆雅澳公司与***县人民政府都有向南京工大公司支付进度款项的合同义务，依法承担按份债务，***县人民政府承担80％，新疆雅澳公司承担20％。新疆雅澳公司只是代为***县人民政府转款，没有代为付款的义务。如果新疆雅澳公司与***县人民政府未按约定支付款项，均应各自承担逾期付款的违约责任。新疆雅澳公司已经全额支付款项，不存在过错，不应承担逾期付款责任。因***县人民政府没有划拨剩余款项，案涉1，088万元欠款应由其承担支付责任。原审法院错误适用《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，本案不具备适用第三人履行制度的前提条件。三、案涉环保工程应当认定为不合格。第一，案涉环保工程未进行合格验收。第一次验收虽无验收合格结论，但从验收结论和需要整改内容可以看出此次验收不合格，验收技术组提出了诸多整改意见。第二，南京工大公司没有对案涉环保工程进行整改，启动第二次性能复核验收的前提条件不具备，也无必要性，导致案涉环保工程搁置至今没有进行第二次验收责任应由南京工大公司承担。第三，补充协议约定，由新疆雅澳公司委托第三方进行现场检测验收并组织考核验收，南京工大公司违反约定擅自委托第三方进行检测，新疆雅澳公司拒绝其无理要求具有正当性。根据已知事实和日常生活经验法则可以推定案涉环保工程需要整改的问题仍然存在，应当推定为不合格工程。由于案涉环保工程未进行第二次验收的责任在于南京工大公司，根据责任自负原则，应由其承担案涉环保工程被认定为不合格的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，南京工大公司应当对其完成的案涉环保工程符合合同约定的质量标准承担举证证明责任，其提供的证据不能证明案涉环保工程合格具有高度可能性，应当认定为不合格。第四，新疆雅澳公司在验收前使用案涉环保工程具有正当性。验收单位***县环保局出具的书面说明证实，案涉工程未能验收合格以及未能进行二次验收的原因在于南京工大公司没有进行整改。四、南京工大公司的诉讼请求应予驳回。本案既没有充分证据证实南京工大公司对《***澳洋科技有限责任公司废气污染控制改造工程第一次竣工环境保护验收技术意见》中记载的整改内容进行了整改，也没有充分证据证实案涉工程符合合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，即使新疆雅澳公司拖欠应付款项，南京工大公司也应对其根本违约行为承担相应责任，其诉讼请求不应予以支持。五、新疆雅澳公司的反诉请求应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十八条规定，以及总包合同第十一条、补充协议第七条约定，案涉环保工程未达到预期目标且南京工大公司拒绝整改，故并未达到验收要求，新疆雅澳公司主张解除合同并要求南京工大公司退还设计费、采购安装费的反诉请求于法有据，应予支持。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，驳回新疆雅澳公司的反诉请求，适用法律错误。六、原审法院严重违反法定程序。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，南京工大公司设计安装的废气污染控制改造工程是否符合大气污染物综合排放标准、恶臭污染物排放标准是专门性问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，只有申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院才不予准许鉴定申请。因总包合同约定，案涉环保工程在有效使用期限内应达到大气污染物综合排放标准、恶臭污染物排放标准，故可以通过鉴定判断南京工大公司交付时的工程质量。新疆雅澳公司申请鉴定事项与南京工大公司是否全面履行合同具有直接关系，也有利于查清本案的基本事实。原审法院以本案鉴定己无必要性为由，对新疆雅澳公司提出的鉴定申请未予准许，违法剥夺了新疆雅澳公司的权利，致使待证事实无法查明，显失公平。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款、第一百三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定，必须共同诉讼当事人未参加诉讼的，人民法院应当通知其参加。原审法院未通知***县人民政府参加诉讼，程序违法。根据《中华人民共和国民法典》第九条的规定，民事主体从事民事活动，应当有利于保护生态环境。本案涉及污染治理和生态环境的保护问题，南京工大公司提供的环保设施设备不能达到合同约定的质量标准和目的，不但对新疆雅澳公司的环保生产造成了隐患，也对***县的生态环境造成隐患。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项、第八项规定，提出再审申请。 南京工大公司提交意见称，一、案涉合同是建设工程施工合同，原审法院适用法律正确。二、案涉工程质量符合合同约定，新疆雅澳公司应当支付剩余工程款。三、原审法院诉讼程序得当合法。案涉工程质量符合合同约定和国家标准，本案无需启动鉴定。***县人民政府并非案涉合同主体，亦非向南京工大公司支付工程款的义务主体，其不具备诉讼主体资格。原审法院未予追加其为本案当事人，符合法律规定。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。新疆雅澳公司的再审申请无事实及法律依据，请求驳回。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉合同订立及履行于《中华人民共和国民法典》施行之前，因该法律事实引发的纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据新疆雅澳公司的再审申请，本案再审审查的重点为：一、本案案由如何认定；二、案涉工程质量如何认定以及新疆雅澳公司关于质量鉴定的申请是否应予准许；三、本案是否应当追加***县人民政府参加诉讼，以及其是否应当承担相应付款责任。 一、关于本案案由如何认定的问题 《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建设工程质量管理条例》第二条第二款及《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款均规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。根据上述规定，线路管道、设备安装工程等活动属于建筑活动，所涉工程均属建设工程。具体到本案中，根据总包合同约定的内容，南京工大公司对新疆雅澳公司发包的环境治理工程进行改造升级施工建设，具体施工内容包括工程设计、设备制作与采购、安装、服务等环节，涉及废气排放的各种设备、管道、水电气网络线路、各工作区域连接、洗涤塔的建设、抽风机的安装、污水站的建设等，由新疆雅澳公司支付资金。该合同约定的线路管道、设备安装等工程属于建筑活动，故该合同特征符合承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的建设工程施工合同。原审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷，适用法律正确。新疆雅澳公司关于本案应为承揽合同纠纷的再审申请理由无法律依据，本院不予支持。 案涉合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。因双方对合同约定的应付工程价款为2，720万元及新疆雅澳公司已付工程款为1，632万元均无异议，原审法院对南京工大公司主张剩余工程款1，088万元的诉求予以支持，并酌情判令新疆雅澳公司以该工程欠款为基数，向南京工大公司支付自2020年3月8日至2021年8月5日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的违约金592，378.73元、保全申请费5，000元，有合同依据和事实依据。 二、关于案涉工程质量如何认定以及新疆雅澳公司提出的质量鉴定的申请是否应予准许的问题 首先，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《建设工程质量管理条例》第十六条亦作了基本相同的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”从上述规定可知，发包人在具备竣工验收条件时应当及时组织参加验收，未经竣工验收或者验收未通过的工程不得提前使用。发包人违反法律规定擅自或强行使用的，工程质量责任风险即已发生转移，应由发包人自行承担不利后果。具体到本案中，新疆雅澳公司在未经竣工验收已擅自使用案涉工程，可视为其对南京工大公司施工的工程质量予以认可，或自愿承担工程质量不合格的后果。此情形下，新疆雅澳公司又以案涉工程质量不符合约定、不能实现其合同目的为由要求解除合同并由南京工大公司退还设计费、采购安装款的反诉请求与上述法律规定相悖，原审法院不予支持，并无不当。 其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”据此，人民法院启动鉴定的两个基本途径为：一是当事人提出鉴定申请；二是人民法院对于需要依职权查明的事实涉及专门性问题的，也应当依职权委托鉴定。故当事人申请鉴定只是引发鉴定启动的基本前提条件，不当然产生鉴定启动的法律后果，仍需根据案件的相关事实的认定进行决定。具体到本案中，如前所述，新疆雅澳公司在未经竣工验收的情形擅自使用案涉工程，视为该工程质量予以认可。此情形下，新疆雅澳公司申请质量鉴定与本案查明事实已无实际意义，故本案没有鉴定必要，原审法院对新疆雅澳公司的质量鉴定申请未予准许，程序并无不当。 三、关于本案是否应当追加***县人民政府参加诉讼，以及其是否应当承担相应付款责任的问题 《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”上述规定确立的合同相同性原则是指合同只在特定的当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人能基于合同向相对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。具体到本案中，案涉合同属于南京工大公司进行工程施工建设，新疆雅澳公司支付工程价款的建设工程施工合同，该合同签订主体为南京工大公司与新疆雅澳公司，实质主体发包人仍为工程成果所有权归属者新疆雅澳公司。***县人民政府在合同中以监督方身份签字及负责筹措部分资金的行为，并不能当然认定其具有发包人的主体身份及应向南京工大公司承担付款责任。基于上述理由，***县人民政府不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定的必须共同进行诉讼的当事人，原审法院未予追加，程序并无不当。新疆雅澳公司该再审申请理由亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的再审情形，本院不予支持。 综上，新疆雅澳公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回新疆雅澳科技有限责任公司的再审申请。 审判长　李　李 审判员　*** 审判员　王　迅 二〇二三年一月二十九日 书记员　王　鑫