****建设发展有限公司与南京博知源环境科技有限公司、睢宁县***人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏03民终2124号

上诉人（原审原告）：****建设发展有限公司，住所地睢宁县八一东路65号。

法定代表人：陈少华，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：南京博知源环境科技有限公司，住所地南京市栖霞区尧化街道仙尧路9-9号。

法定代表人：王永，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚正德，男，该公司副总经理。

原审被告：睢宁县***人民政府，住所地睢宁县***复兴路1号。

负责人：卢力，该镇镇长。

委托诉讼代理人：楚巨山，江苏仁台律师事务所律师。

上诉人****建设发展有限公司（以下简称****公司）因与被上诉人南京博知源环境科技有限公司（以下简称南京博知源公司）、原审被告睢宁县***人民政府（以下简称***政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初8098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人****公司的法定代表人陈少华，被上诉人南京博知源公司的委托诉讼代理人姚正德，***政府的委托诉讼代理人楚巨山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

****公司上诉请求：撤销一审民事判决，裁定发回重审或依法改判。2、上诉费用由被上诉人承担。

事实和理由如下：1、一审判决被上诉人按照污水厂工程款70%比例支付给上诉人错误。上诉人已完成的***污水厂工程经鉴定造价为1280005.55元，且已经交付给被上诉人继续施工使用至今长达一年半时间，不存在工程质量问题，虽然没有全部完工，但也是双方自愿终止合同履行，被上诉人应当及时给予结算，支付工程款1280005.55元。上诉人与被上诉人之间的合同无效，其中约定具体付款方式参照总承包合同的条款也无效，一审判决仍然依据总承包合同约定的工程竣工验收后应支付工程款为合同价款的70%部分即896003.89元，显然错误，应当予以纠正。

2、一审判决不支持上诉人关于返还履约保证金381779元请求错误。上诉人实际施工项目部分已经完毕，且经竣工验收，完全具备返还条件，而且上诉人与被上诉人之间签订的合同无效，更不能适用被上诉人与原审被告之间约定的履约保证金返还条件条款。

南京博知源公司辩称，1、一审关于工程款的认定正确。

2、被上诉人不应当返还上诉人履约保证金，因为上诉人与被上诉人之间的合同约定合同内容参照被上诉人与原审被告签订的合同，而被上诉人与原审被告之间的合同约定，工程竣工结算审计结束后，由承包人提出申请，发包人同意后3个工作日内办理退还，而目前涉案工程并未审计结束，履约保证金不具备返还条件。

***政府述称，污水处理厂配套工程目前正在审计，外环管网工程审计结束，目前支付的价款是3268719元，付款进度符合***政府和被上诉人之间签订的合同的约定，一审判决事实清楚，适用法律正确，故应当驳回上诉，维持原判。

****公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求判令原告与南京博知源公司签订的合作协议书无效，南京博知源公司支付原告工程款215万元，返还履约保证金381779元，合计253.1779万元。诉讼中，原告将第一项工程款诉求变更为要求被告南京博知源公司按鉴定意见书及补充意见书的价款支付；2.被告***政府在欠付被告南京博知源公司工程款范围内向原告支付和返还履约保证金119630元。诉讼中，原告将该项诉求放弃，并变更为要求被告***政府在欠付被告南京博知源公司工程款范围内向原告承担支付工程款的义务；3.案件受理费等费用由被告承担。

南京博知源公司在本案一审中提出反诉请求：1.判令被反诉人****公司向反诉人支付施工修复费用86660元及利息（利息自2019年11月29日竣工验收之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准，计算至被反诉人实际付清该款项之日止；2.本案本诉与反诉的诉讼费用由被反诉人承担。

一审法院查明：2018年6月21日，被告南京博知源公司成为被告***政府关于***污水处理厂及配套管网建设项目的中标单位。2018年7月18日，被告南京博知源公司与被告***政府就***污水处理厂及配套管网建设项目签订《建设工程施工合同》，合同编号为GF-2017-0201。双方约定：工程内容为工程量清单及施工图全部内容，签约合同价为3817791.59元人民币。合同价格形式为固定单价。合同自签字盖章后生效。双方在合同专用合同条款3.7履约担保中约定，承包人提交履约保证金。履约担保的形式、金额及期限为：提供中标价的10%计人民币叁拾捌万元整（小写：38万元整）作为履约保证金，于合同签订前7日内承包人以转账或电汇方式汇至发包人指定账户，承包人凭发包人开具的收据与发包人签订合同。待工程竣工验收合格且工程竣工结算审计结束后，由承包人提出申请，发包人同意后于7个工作日内办理一次性退还履约保证金手续。专用合同条款12.4.1关于付款周期的约定，合同签订及施工人员、设备进场后支付合同价款的10%，全部工程经质检部门竣工验收合格后30天内支付至合同价款的70%，竣工结算报告及结算资料报送招标人，并经审计机关审计结束、项目验收后，除留3%的工程保修金外，余款在6个月内付清。专用合同条款12.4.4发包人支付进度款的期限，进度款支付证书签发后10个工作日内完成支付。

原告****公司是具有建设工程施工总承包叁级资质的公司。2018年7月30日，原告****公司（乙方）与被告南京博知源公司（甲方）签订《合作协议书》。双方约定，南京博知源公司承建睢宁县***污水处理厂及配套管网建设项目工程，委托****公司采取包工、料、机械、设备、安全生产及设施、工程资料等大包干方式进行施工。《合作协议书》第一条工程内容约定，按施工图纸设计、设计变更以及合同规定的工程项目的所有工作内容保质保量的完成施工。****公司承担本工程所有的风险，并对所实施的项目负全部的责任。签订《合作协议书》后，****公司须三日内支付10%履约保证金及建设招标代理单位要求缴纳的所有费用。合同签订后，****公司因任何原因放弃本工程的施工，南京博知源公司有权无条件没收履约保证金，****公司承诺并自愿承担所缴纳的所有费用。《合作协议书》第三条付款方法中约定，合同价款3817791元整，最终以建设单位审计价为结算价。具体付款方式参照总承包合同进行付款，南京博知源公司收到建设单位付款后扣除约定7%管理费后三天内支付给****公司，南京博知源公司每次支付前同比例扣除相应管理费用。南京博知源公司根据****公司负责施工之上述工程最终与业主、审计的结算价对****公司进行结算，其他工程各类税、费均由****公司另行缴纳。双方在合同中特别说明，****公司以任何理由放弃本项目，除承担由此给南京博知源公司造成的经济损失外，还应向南京博知源公司支付工程总造价10%的违约金。南京博知源公司对本协议书上述条款具有解释权。具体详细合作内容参照与建设单位签订的合同，不完善之处，可签订补充协议，同等有效。《合作协议书》一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。《合作协议书》自双方签字盖章之日且保证金到账及前期各项手续费用到账后起生效，至****公司负责施工之上述施工项目办完工程验收交接并竣工结算后，除保修条款依然有效外，即告终止。

原告****公司于签订《合作协议书》当天，向南京博知源公司转账支付李集污水处理厂及配套管网工程履约保证金381779元，南京博知源公司出具收据一份。被告南京博知源公司收到上述款项后向***政府支付38万元履行保证金。合同签订后，原告****公司就***污水处理厂及配套管网建设项目进行施工。

2018年11月6日，被告南京博知源公司与***政府签订北外环污水管网的施工合同，合同造价为1196300元。双方约定承包人提供履约担保的形式、金额及期限，提供中标价的10%计人民币11.96万元作为履约保证金，于本合同签订前7日内承包人以银行转账汇款方式汇至发包人指定账户，承包人凭发包人指定账户，承包人凭发包人开具的收据与发包人签订本合同。双方另对工程工期、付款进度等问题进行了约定。后被告南京博知源公司将从***政府承包的北外环管网工程交由原告****公司进行施工，双方未签订书面的合同，由原告****公司直接向被告***政府支付履行保证金119630元。

上述两个工程未全部施工完毕时，原告****公司退出施工，由被告南京博知源公司接手继续施工完毕，现已经竣工验收并投入使用。其中***污水处理厂及配套管理工程竣工验收时间为2019年11月29日，北外环管网工程竣工验收时间为2020年1月3日。

现原告持自己委托的江苏正源工程项目管理有限公司出具的造价为2351406.63元的鉴定意见书向法院提起诉讼，要求判如所请。被告认为原告仅完成部分工程，造价应为85万元，双方对原告已完成工程造价产生争议。2020年4月22日，原告****公司向本院申请对其施工的***污水处理厂及配套工程造价予以鉴定（具体包括污水处理厂内的场地平整、综合池、综合设备间、附属用房、院墙以及污水处理厂外部配套的水泥道路和北外环管网工程）。法院组织双方进行质证并由双方随机抽取确定鉴定机构。徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司接受鉴定，于2020年12月3日作出徐恒鉴[2020]第005号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为，***污水处理厂及配套工程造价金额为1998642.56元。其中综合池为755823.95元，综合设备间为235455.63元，附属用房为223531.5元，院墙为66525.16元，厂外道路为349714.96，北外环管网工程为367581.36元。被告南京博知源公司于2020年12月13日对该份司法鉴定意见书内容提出质证意见，内容主要有：1.厂外道路结算造价349714.96元取费应当调整，原告未严格按照方案要求施工、应当勘测后据实计价或按原被告认可的数据重新计价。厂外道路工程，属于合同范围之外的工程，应向建设单位要求结算。该部分金额在鉴定意见书中应当分列。2.北外环管网工程部分取费有误。对照“已标工程量清单”，“分步分项工程量清单与计价表”中部分项目数量与综合单价有误，请鉴定机构予以调整。3.综合池、设备间、附属用房三个项目，工程量按实际完成量计算无异议，但综合池分项清单序号3、6单价与投标价格不一致、工程量有误，系笔误，请求调整。4.税金需按照现行税率记取，属于变化内容，并由原告开取对应金额的建筑工程增值税专用发票，建议在鉴定结论中单独分类列支。原告****公司于2020年12月14日对司法鉴定意见书提出质证意见，认为前期场地平整费用应该计入，原告已经施工过工程被告已经接收和继续施工，且现场都在，不存在施工不合格以及质量问题。2020年12月16日，徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司对原被告双方的意见作出回复，并作出徐恒鉴函[2020]第006号《对***污水处理厂工程20201213双方质证意见的回复》，答复内容为：1.关于原告提出平整场地未计算问题，原告提供《计量外工程现场签证单》仅有南京博知源环境科技有限公司睢宁县***污水处理厂及配套管网项目专用章，无***政府人员签字及盖章，无法作为鉴定依据，所以该项费用不予计算。2.关于被告提出场外道路结算造价应该调整的问题，基于被告同意按原告提交的“道路草图”中的数据为依据计算，我公司按“道路草图”结合原告提供照片，单价参照原投标单价，对场外道路结算造价予以调整，调整后造价为353316.95元。3.被告提出综合池两个清单单价有误的问题，经核对原投标书，对单价有误部分予以调整，调整后造价754493.26元。4.被告提出北外环管网部分取费有误问题，由于双方提供资料均表述不清晰，提供数据不完整，无法根据双方提供资料进行计算，所以原鉴定工程量按图纸做法及计价表计算规则计算。因双方未对砂垫层及砂回填深度达成一致意见，将砂垫层及砂回填按图纸设计单独计算，其余内容仍按原图纸设计内容计算，北外环管网砂垫层及砂回填是否存在请法院予以裁定。分别计算后砂垫层及砂回填造价为55560.73元，其余管道等内容造价为302638.17元。5.被告南京博知源公司提出的税金问题，税金问题参照徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》（编号005）执行。6.经调整后***污水处理厂及北外环管网工程鉴定造价为1991521.40元，其中综合池造价754493.26元、综合设备间造价235455.63元、附属用房造价223531.50元、院墙造价66525.16元、厂外道路造价353316.95元、外环管网工程（不含砂垫层及砂回填）造价302638.17元、北外环管网砂垫层及砂回填造价55560.73元。原告为鉴定已完工的工程价款支付鉴定费30000元。

另查明，***污水处理厂及配套工程目前正在审计。北外环管网工程已审计结束，审计价格为1413600元。在2018年9月18日至2020年8月13日期间，被告南京博知源公司已收到***政府支付的上述两个工程的工程价款计3268719元。

诉讼中，原告****公司认可被告南京博知源公司已向其支付工程价款共计722144.1元；认可被告***政府已将直接收取的北外环管网工程的履约保证金119630元退还，原告明确不再要求被告***政府返还该部分履约保证金；原告另明确鉴定造价中的院墙部分工程属于***污水处理厂及配套管网工程。

2020年12月22日，原告****公司与被告南京博知源公司达成部分调解协议，原告对“北外环管网”鉴定造价中的“砂垫层及砂回填”部分（鉴定造价为55560.73元），自愿认定造价为15560.73元，被告南京博知源公司予以确认。反诉原告南京博知源公司放弃全部反诉请求。

一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中的相关规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程虽然无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

本案本诉部分，被告南京博知源公司将其从被告***政府承包的工程全部转包给原告****公司进行施工，虽然双方签订的合同为合作协议书，但从合作协议书的内容可以看出，双方名为合作实为转包，因被告南京博知源公司将其承包的合部工程转包给原告进行施工，所以双方签订的合作协议书应为无效合同。虽然合同无效，但因原告是具有相应资质的建设单位，工程实际是原告完成一部分，被告完成一部分，且整体工程已经经过验收，故原告有权要求参照合作协议中约定的事项向被告南京博知源公司主张工程价款。根据原告与被告南京博知源公司在合作协议中约定的内容显示，关于具体付款方式参照总承包合同进行付款，根据原告负责施工的工程最终与业主审计的结算价对原告进行结算，其他工程各类税、费均由原告另行缴纳。该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，且该条款属于与工程结算直接关联的条款，可以参照适用。所以原告主张完工部分的工程价款应根据二被告之间在总承包合同中约定的付款条件及进度予以支持。对于原告与被告南京博知源公司之间没有约定的部分，原告所施工的部分被告南京博知源公司应据实结算。

原告主张的工程价款经徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司进行鉴定，确定原告施工完成的工程价款为1991521.40元，其中综合池造价754493.26元、包含税金74769.6元；综合设备间造价235455.63元、包含税金23333.44元；附属用房造价223531.5元，包含税金22151.77元；院墙造价66525.16元、包含税金6592.58元；厂外道路353316.95元、包含税金29172.96元；外环管网工程（不含砂垫层及砂回填）造价302638.17元、包含税金24988.47元；北外环管网砂垫层及砂回填造价55560.73元，包含税金4587.58元。因诉讼中原告自认北外环管网砂垫层及砂回填造价为15560.73元，该部分造价本院确认为15560.73元。厂外道路部分双方一致确认为原告与被告***政府之间的约定，原告也同意与***政府另行结算处理，故对厂外道路工程造价在本案中不再一并处理。

对于原告主张的***污水工程及配套管网工程部分的工程价款，本院根据徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见确认为1280005.55元（综合池造价754493.26元+综合设备间造价235455.63元+附属用房造价223531.5元+院墙造价66525.16元）。因原告与被告南京博知源公司在合作协议中明确约定具体付款方式参照总承包合同，该约定并不违反法律、法规的强制性规定，应参照适用，依据总承包合同中的约定工程竣工验收后应支付的工程价款为合同价款的70%，其余款项并不符合付款条件，故原告施工的此工程应得的工程价款为896003.89元（1280005.55元×70%）。

对于原告要求返还***污水处理厂及配套管网工程的履约保证金381779元的诉求，被告南京博知源公司认为不符合总承包合同约定的支付条件。本院认为，本案原告与被告南京博知源公司在合作协议书中明确约定由乙方即原告交纳10%的履约保证金。该项履约保证金是***政府为督促被告南京博知源公司全面适当履行合同义务的担保，后由被告南京博知源公司将此义务转给原告，原告同意并已按约定向被告南京博知源公司交付381779元，之后由被告南京博知源公司将其中的38万元支付给被告***政府。目前工程虽已实际施工完毕，并经竣工验收，但二被告签订的总承包合同中明确载明此款的退还条件为：待工程竣工验收合格且工程竣工结算审计结束后，由承包人提出申请，发包人同意后于7个工作日内办理一次性退还履约保证金手续。因涉案工程正在审计，返还条件尚未成就，故本院对原告要求返还履约保证金的诉求不予支持。

对于原告主张的北外环管网工程的造价，本院根据徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见及原告认可的部分造价确认为318198.9元[外环管网工程（不含砂垫层及砂回填）造价302638.17元+北外环管网砂垫层及砂回填造价原告自认的15560.73元）]。因原告与被告南京博知源公司关于此部分并未签订书面的合同，对于价款方式没有明确的约定，本院对该部分工程价款不再按总承包合同的约定予以扣减，被告南京博知源公司应据实予以支付。

综上，原告本次诉讼应得的工程价款为492058.69元（***政府污水处理厂及配套管管网工程896003.89元+北外环管网工程318198.9元-已领取的722144.1元）。关于被告南京博知源公司抗辩的原告未提供相应数额的发票，鉴定报告中对应的税金应予暂扣的问题，本院认为，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，被告以此抗辩并要求暂扣税金部分的诉求不应得到支持。双方在合作协议中已明确约定由原告另行缴纳，且交纳税收是当事人应尽的义务，如因原告未有缴纳并未按约向被告提供发票，被告有权依据约定向原告另行主张。

通过被告南京博知源公司及被告***政府的陈述，可以确认被告***政府目前已按进度支付被告南京博知源公司工程价款，但仍欠付被告南京博知源公司工程价款，且欠付数额远大于原告目前应得的工程价款，故对原告要求被告***政府在欠付被告南京博知源公司工程价款范围内承担付款责任的诉求予以支持。

本案反诉部分，因在诉讼中反诉原告南京博知源公司针对反诉主张与反诉被告****公司施工工程中的部分分项工程造价达成调解协议，并放弃反诉部分诉求，法院予以确认。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、南京博知源环境科技有限公司于本判决生效后十日内支付****建设发展有限公司工程价款492058.69元；睢宁县***人民政府在欠付南京博知源环境科技有限公司工程价款范围内向原告承担付款责任。二、驳回****建设发展有限公司其余诉讼请求。本案本诉部分案件受理费28012元、保全费5000元、鉴定费30000元，合计63012元，由****建设发展有限公司负担21352元，南京博知源环境科技有限公司负担41660元（其中诉讼费为8680元）。反诉部分案件受理费减半收取983元，由南京博知源环境科技有限公司自行承担。

根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1、被上诉人向上诉人支付的工程款比例应当如何确定；2、被上诉人应否向上诉人返还涉案的履约保证金381779元。

二审中，南京博知源公司提交涉案工程照片（打印件），证明上诉人的施工质量有问题。经质证，上诉人认为，涉案工程已经经甲方全部验收合格，甲方也已经使用一年多了，所以对被上诉人提出的质量问题不予认可。

本院二审查明事实与一审一致。

本院认为：

第一、关于被上诉人向上诉人支付的工程款比例应当如何确定的问题。

上诉人与被上诉人之间签订的合同因存在转包行为而无效，对此，双方当事人均无异议，虽然合同无效，但是双方关于结算的条款独立于合同，结算条款合法有效，双方均应当按照结算条款进行结算。被上诉人和原审被告之间约定“全部工程经质检部门竣工验收合格后30天内支付至合同价款的70%，竣工结算报告及结算资料报送招标人，并经审计机关审计结束、项目验收后，除留3%的工程保修金外，余款在6个月内付清。专用合同条款12.4.4发包人支付进度款的期限，进度款支付证书签发后10个工作日内完成支付。”而上诉人与被上诉人之间约定“具体付款方式参照总承包合同进行付款”，目前，根据总承包合同中的约定工程竣工验收后应支付的工程价款为合同价款的70%，其余款项因工程尚在审计中，并不符合付款条件，故一审法院支持上诉人主张的工程价款的70%，并无不当，上诉人可在具备条件时，另行主张。

第二、关于被上诉人应否向上诉人返还涉案的履约保证金381779元的问题。

如前所述，返还履约保证金的条款为结算条款，独立于合同之外，为有效条款，双方均应当按照结算条款进行结算。

被上诉人与原审被告签订的总承包合同中明确载明此款的退还条件为：待工程竣工验收合格且工程竣工结算审计结束后，由承包人提出申请，发包人同意后于7个工作日内办理一次性退还履约保证金手续。而上诉人与被上诉人之间约定“具体付款方式参照总承包合同进行付款”，因涉案工程尚在审计中，返还条件尚未成就，故上诉人要求返还履约保证金的诉求尚无法得到支持，上诉人可在具备返还条件时，另行主张。

综上所述，****建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28010元，由****建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　潘全民

审判员　　胡元静

审判员　　张　伟

二〇二一年六月七日

书记员　　赵　莹