***、***与佛山市广膳缘餐饮管理有限公司、佛山市好加膳食管理服务有限公司、广东雄塑科技集团股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终9374号

上诉人（原审原告）：***，男，1956年4月16日出生，汉族，住河南省太康县。

委托诉讼代理人：周振普，广东天道勤律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1983年10月30日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：唐秋玉，广东海迪森律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市好加膳食管理服务有限公司，住广东省佛山市禅城区。

法定代表人：陈某2。

原审被告：佛山市广膳缘餐饮管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：陈某1。

原审被告：广东雄塑科技集团股份有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：黄某1。

委托诉讼代理人：梁大军，男，公司员工。

上诉人***、***因与被上诉人佛山市好加膳食管理服务有限公司（以下简称膳食公司）、原审被告佛山市广膳缘餐饮管理有限公司（以下简称广膳缘公司）、广东雄塑科技集团股份有限公司（以下简称雄塑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判***应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿42876.3元；2.由***承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、***与***之间不属于劳务关系而是临时雇佣关系。根据相关法理，劳务关系中的双方具有平等性，由一方提供劳务，另一方给付劳务费，相互获取对价，且提供劳务者对于工作安排有一定自由性，只要完成该劳务即可。而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”的规定，雇佣关系实质是雇主支配雇员的行动。本案中，***与***不存在劳务费的明确约定，工作内容由***随机安排，没有对特定的劳务事项进行约定，且工作条件也是***提供，***只是听从***的安排，在雇主指示范围内从事工作才有报酬，因此双方之间只能成立雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，***作为雇主应该对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任。二、一审酌定***自行承担40%的责任违背客观情况，有违公平、公正原则。首先，***独自作业，以及没有其他辅助可供抓扶以确保自身在人字梯上平衡稳定，系***工作安排造成的。***只安排了***一人作业，广膳缘公司、膳食公司也认为既然***承接工程就不需要任何监督管理或辅助，***本人不在场协助，也没有事先对施工环境进行检查，没有提前发现没有其他辅助可供***抓扶，也没有事先提醒***，在此情况下，***不得不独自作业，因此***没有可责性。***上了人字梯才发现没有其他辅助可供抓扶，而当时正在作业过程中，应变反应缓慢才意外摔下，这是任何人都可能出现的情形，而***没有事先对施工环境进行检查，没有为***提供必要保护，包括既没有在旁扶助扶手梯或提供其他必要保护措施，案涉扶手梯也不稳，施工过程也没有进行任何监督、管理，才是导致事故发生的根本原因。一审判决避重就轻，加重***的责任不公平。另外，***对视频证据的质疑不能改变***所主张其不在场的事实。其次，***关于“在***上扶手梯前有协助施工作业，且在***上去施工前刚好去厕所并叮嘱***注意安全等”只是***的单方陈述，没有任何证据佐证。更何况，从庭审查明的有关事实对照***的答辩，足以证实其多次虚构关键事实，例如虚构***为膳食公司提供劳务，虚构与膳食公司之间只是纯劳务关系，虚构***取走了旧的油烟机等，严重违反诚实信用原则。第三，涉案视频来源于饭堂的监控，且该视频由雄塑公司、膳食公司、广膳缘公司等掌控，而广膳缘公司法定代表人陈某1与***是兄弟关系。因此，是否提供完整的视频并非由***所掌控。在***拒不提供完整视频的情况下，应认定***根本不在场的事实。

***辩称，一、涉案纠纷为提供劳务者受害责任纠纷，***已在一审确认其提供劳务者身份，现又以一审法院认定劳务关系错误为由上诉，前后矛盾，没有事实依据，不应得到支持。退一万步讲，即使双方是临时雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”的规定，***自身未尽安全注意义务，其清楚知晓作业环境且明确知道站在人字梯上作业具有安全隐患仍私自上梯作业，存在重大过错，应承担本次事故的全部或主要责任。二、***主张“有且只有一个人”完成涉案修补洞口的工作，违背常理，毫无根据。首先，一审庭审过程中，***确认涉案修补洞口工作无可供放置砖块的地方，梯子上方的铁棚须在梯子上垫脚才能够到。在此情况下，***无法也不可能一人独自完成作业。实际上，是***在一旁协助***，由***递砖块给***，并帮扶梯子。其次，涉案事故发生于2018年8月，距离***起诉已一年有余，距今已将近两年。因此，***客观上已无获取涉案视频的技术手段，无法用之证明其与***一同作业。且***仅为普通的平民百姓，与涉案视频的实际掌控主体雄塑公司并不相识，***主张视频由***掌控，并且利用***客观无法提供视频证据的短板，否认***协助作业的事实。最后，涉案视频显示，***是从远处走来，缓慢爬上梯子作业。而***在一审庭审中也确认该次上梯作业是做收尾工作。因此，既然已经是收尾工作，那么肯定是已经有了先前上梯作业的经验，***不可能不知道作业环境，不可能不知道站在人字梯上作业具有安全隐患。但***却上诉称“***本人没有事先对施工环境进行检查，也没有事先提醒***”“***上去人字梯后才发现没有其他辅助可供抓扶的问题，当时正在作业过程中，应变反应缓慢问题才意外摔下”，可见其所述事实前后矛盾、有违常理。三、***声称***多次虚构关键事实毫无根据，相反是***疑似多次作出虚假陈述。第一，关于***的身份问题，***在一审庭审的法庭调查中主张其为***提供劳务，并主张其共收到***3000元劳务费（实际上是慰问医疗费，按市场价不可能有如此高昂的劳务费）。之后，***在发问阶段又确认其收购废品的身份，其陈述前后矛盾。实际上，法院也认定该3000元是医疗费而非***所称的劳务费。第二，***已确认其是收购废品人员，那么其出现在现场的目的必定是收购废旧品。但***却依仗时间久远，技术上无法调取视频证据的短板，全盘否定其拿取涉案现场铁皮、旧油烟机等废品的事实，并反咬***虚构事实。第三，***并非虚构***为膳食公司提供劳务，***确实为膳食公司提供劳务。***叫***修补洞口，表面上看，***与***建立了劳务关系，但事实上，***是废品回收人员，其进行涉案洞口修补工作的目的就是收购拆除下来的旧油烟机、铁皮等废品，因此其有义务修补拆除旧油烟机后留下的洞口。而旧油烟机、铁皮等废品归属于膳食公司，修补洞口的实际受益者也是膳食公司。因此，本案***的雇主是膳食公司而非***。四、医疗费损失计算基数应当扣除医疗统筹报销，一审判决为扣除医保统筹报销额度，系认定事实错误。扣除医保统筹报销后，***实际支出的医疗费才是因涉案事故所遭受的损失。因此本案医疗费损失应当以产生的费用21130.54元扣除医保统筹报销8304元（6496元+1808元）后，即以12826.54元作为计算基数。

广膳缘公司辩称不同意***的上诉意见。

雄塑公司辩称，其在本次事故中无过错，一审判决雄塑公司无需承担责任，***的上诉亦未提及雄塑公司。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***无需赔偿***24525.78元；2.诉讼费由***、膳食公司承担。事实和理由：一、一审法院认为***与***之间形成劳务关系属认定事实错误。本案中，***是提供劳务者，膳食公司是接受劳务者，***的损失应由膳食公司承担，与***无关。1.***是废品收购人员，而非***雇请的员工，一审认定***组织***完成拆装工作违背事实，缺乏证据和法律支持。***接受膳食公司的委托，承接涉案拆装工程。***经过***的施工现场，询问***是否有废品可以回收，***出于好意，介绍涉案饭堂现有及将有的可回收废品给***，***得到在场的膳食公司实际经营者陈某2同意后隔天再次来到施工现场进行废品回收。***作为涉案拆装工程的施工者对拆除下来的设备并没有处置权，废品回收的价格由***与陈某2沟通，***对此并不知情。***为了得到即将拆下来的旧抽油烟机等废品，自愿帮助***及相关工人一同拆除他所需回收的旧抽油烟机，但***从未组织过***进行任何拆装工作。***有自己固定的施工团队，从未聘请或雇佣过从事废品回收的***，***与***不存在任何劳务关系。***未提供任何为***提供劳务的证据，且一审庭审时无法表述其工作时间安排、工作内容以及计价方式，其述称***支付的3000元劳务费实为***出于善意支付的慰问金，一审法院也确认3000元为医疗费。***当庭承认其是废品收购人员，因此，一审认定***组织***完成拆装工作系认定事实错误。2.因膳食公司实际管理人陈某2及相关人员仍未收取***的废品收购款，***应陈某2要求联系***回来修补洞口，劳务费即***先前收购的废品。因此，一审法院认定是***安排***修补缝隙并因此形成劳务关系错误。3.一审法院认定修补洞口属于***承揽项目的附随工作属认定事实错误。修补洞口属于泥水工程，与***承揽的拆装工程属截然不同性质的工程，依据先前***的报价及与陈某2的约定，***只负责拆除和安装管道，不负责泥水堵塞，是陈某2强行要求***进行洞口修补。陈某2未提供任何证据证明修补洞口是***承揽项目的工作内容，应承担举证不能的法律后果。二、一审法院认定***有过错，应对***的损失承担60%的责任错误。***从人字梯跌落前，***一直协助***共同进行洞口修补工作，并由***在一旁保护***的安全。***不听叮嘱，在***上厕所期间擅自上梯作业，枉顾自身安全，从人字梯上跌落造成其自身损害。鉴于***先前在***协助下已有上梯作业经验，故***清楚知晓作业环境且明确知道站在人字梯上作业具有安全隐患，因此，***自身未尽安全注意义务，存在重大过错，***已尽其安全辅助义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，***应承担本次事故的全部或主要责任。三、事故发生时***已达到退休年龄，其无法证明具有劳动收入及收入金额，故不存在误工损失，一审判决支持***的误工费损失，于法无据。即使认定存在误工事实，也应当按照佛山市最低工资标准计算误工损失。***仅提供三份《证明》用以证明其劳动收入，但出具该三份《证明》的证明人均未出庭作证，甚至未提供三名证人的身份证复印件等个人信息，无法核实证言内容、落款人的身份、签章的真实性，因此该三份《证明》不能作为本案证据使用。退一步而言，即使***确实有从事过废品回收的工作，其工作也具有随意性，属退休后打发时间之举，该暂时性、不稳定性的收入不属于劳动收入，因此，本案不应计算误工费损失。

***辩称，1.***认为***是为膳食公司提供劳务没有事实依据。***只认识***，不认识膳食公司、广膳缘公司、雄塑公司，一审判决已查明该事实。***已明确承认其承接了膳食公司发包的拆装油烟机工程项目，且因拆装工程产生的工程款收益由***收取，即使一审认为本案是劳务纠纷，接受劳务的对象也只能是***，是***打电话叫***修补洞口，不是膳食公司安排***去工作，事发后，***赔偿了3000元给***，进一步印证***组织***完成拆装工作。2.***声称***为膳食公司提供劳务的对价是旧的抽油烟机，但膳食公司及陈某2当庭予以否认并明确表示旧的抽油烟机是交给***处置的，***也没有拿过旧的抽油烟机。3.***关于修补洞口工作不是其工程范围的说法不能成立。根据原审查明事实，修补洞口是拆装工程的收尾工作，理应由***负责，原审认定修补洞口系工程附随工作正确。三、关于***的过错责任，***称其协助***共同修补洞口以及临时去厕所刚好不在现场是虚假陈述。***没有事先对施工环境及安全隐患进行排查，没有为***提供必要保护等，是本次事故发生的根本原因。四、***称***没有劳动能力错误，***对其从事的工作及收入提供了相应的证据予以证实，一审认定***的收入偏低，***也是基于***有劳动能力才临时雇佣***，***提供的微信转账记录也记载“收买佬儿子”，即承认***从事收购废品工作，有工作能力和收入。

广膳缘公司辩称，对***的上诉无意见。

雄塑公司辩称，对***的上诉无意见。

膳食公司对***、***的上诉辩称，1.雄塑公司将食堂承包给广膳缘公司，在上述承包合同期间是陈某2在管理，与膳食公司无关，***提供的转账证明亦与膳食公司无关。2.雄塑公司要求广膳缘公司整改厨房抽油烟机，整改费用由陈某2支付。广膳缘公司推荐***来做厨房抽油烟机的整改，陈某2全包给了***，***如何整改陈某2没有插手与过问。***安装好抽油烟机后，厨房墙面留下两个大洞，陈某2要求***还原厨房墙壁，怎么操作是***个人的事。3.抽油烟机改造全权发包给***，***怎么到雄塑公司、怎么受伤陈某2一概不知，事发第二天***告知陈某2才知晓。4.陈某2在出事前不认识***，***是与***一起来雄塑公司饭堂的。

***向一审法院起诉请求：1.广膳缘公司、***、雄塑公司、膳食公司连带向***赔偿损失58780.54元（包括医疗费21130.54元、护理费5550元、营养费2000元、交通费1000元、住院伙食补助费3700元、误工费25400元）；2.本案诉讼费用由广膳缘公司、***、雄塑公司、膳食公司承担。

一审法院认定事实：2015年6月1日起，雄塑公司将其园区内的饭堂委托广膳缘公司经营管理，双方约定雄塑公司按月结付伙食费；广膳缘公司自负盈亏（自主聘用人员，定期维修保养厨房设备等）。

后广膳缘公司将饭堂经营权转包给膳食公司，膳食公司指派其股东陈某2负责饭堂的经营事项。

2018年8月，膳食公司（由陈某2经办）与***协商约定，***以包工包料（即含设备费用）方式承接饭堂抽油烟机拆旧换新项目，陈某2支付对价（约2万多元）。***随后组织人员（包括***）完成拆装。后因需修补拆旧装新后在墙体产生的缝隙（以水泥砂浆填充抹平），***遂联系***到场处理。

2018年8月8日上午，***到场作业。***将水泥桶放在抽油烟机的通风管道上作备用，***站在人字梯高处拟对风机口的缝隙填抹水泥砂浆的过程中，从梯子上摔下受伤。

后***在广东省医科大学附属第三医院（佛山市顺德区龙江医院）治疗，住院（2018年8月8日至2018年8月22日）共15天。***经诊断为左跟骨粉碎性骨折，经行石膏固定术。为此，***支出医疗费共5850.6元（按268.6元+5582元计）。

***在太康县人民医院住院（2018年8月23日至2018年9月7日）共14天。期间，***经行左跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术。出院医嘱为术后1个月后复查、1年后取出内固定。本次治疗，产生医疗费11558.94元（医保统筹报销了6496元，***支出医疗费5062.94元）。

2019年6月18日，***在广州中医药大学顺德医院门诊复查，支出医疗费155.8元（按13元+142.8元计）。

***在太康县人民医院住院（2019年8月17日至2019年8月24日）共8天。期间，***经行左跟骨陈旧性骨折内固定物遗留取出术。出院医嘱为院外2-3天换药一次，术后14天拆线。本次治疗产生医疗费3565.2元（医保统筹报销了1808元，***支出医疗费1757.2元）。

事发后，***已向***赔付了3000元。

一审法院认为：***向膳食公司承接饭堂抽油烟机拆旧换新项目，双方是承揽合同关系。墙体因设备拆旧装新过程产生缝隙，对该缝隙修补属于上述承揽项目的附随工作。***安排***修补缝隙。因此，***与***之间形成个人劳务关系。***认为***受雇于膳食公司进行修补缝隙工作的辩解，理据不足，一审法院不予采纳。***在作业过程中从高处摔下致伤。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，根据***与***各自的过错承担相应的责任。综合***与***的陈述及事发时的视频资料，***在高处（站在人字梯上）作业时，没有其他安全辅助设施或协助人员。因此，***未提供必要的安全防护措施，有过错。***明知其自身在人字梯上所处位置受限（相对高度位置空间受通风管道限制，没有其他辅助可供抓扶以确保自身在人字梯上平衡、稳定）、人字梯周边没有其他人员予以辅助的情况下，独自作业。***自身有过错。一审法院酌定由***自行承担40%的责任，***承担60%的责任。广膳缘公司、雄塑公司、膳食公司在本起事故中没有过错，***主张广膳缘公司、雄塑公司、膳食公司对其受伤承担连带赔偿责任，理据不足，一审法院不予采纳。

一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条规定，结合各方主张，核定损失范围。

1.本案发生医疗费共21130.54元。根据责任比例，***需自行承担的医疗费额度为8452.22元（按21130.54元×40%计），超过了***经医保统筹报销额度8304元。因此，本案医疗费以21130.54元为基数计算，即医保统筹报销额度不作抵扣。

2.住院伙食补助费3700元（按100元/天×37天计）。

3.***因治疗左跟骨粉碎性骨折住院，期间经石膏固定术、切开复位内固定术、内固定物遗留取出术。***在住院期间的生活自理能力确实受限制，确有人员陪护的需要。故一审法院核定护理费为5500元（按150元/天×37天计）。

4.***受伤当日2018年8月8日至第一阶段治疗结束2018年9月7日（共30天）连续的治疗期间，属误工期间。***于2018年9月7日出院，医嘱虽没有关于休息的记载，但考虑***行左跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术及医嘱“术后1个月后复查”的实际情况，一审法院核定本次出院后休息期1个月（即30天）属误工期间。***于2019年8月住院8天并经行左跟骨陈旧性骨折内固定物遗留取出术，结合出院医嘱为院外2-3天换药一次，术后14天拆线，一审法院核定本次出院后休息期为20天属误工期。因此，误工天数为88天（按30天+30天+8天+20天计）。***主张其月收入6000元，但仅有其亲属的书面证言证明，没有其他证据印证，故一审法院不予采纳。事故发生时，***是从事废旧品收购。因此，一审法院以城镇私营单位就业人员年平均工资（58258元/年）作为误工费计算基数核定误工费为14045.76元（按58258元/年÷365天×88天计）。

5.***受伤住院并经行手术，其请求适当的营养费合理，一审法院酌定为500元。

6.***虽未举证交通费票据，但根据***的伤情及就医情况需要，***请求交通费合理，一审法院酌定为1000元。

综上分析，***应向***赔偿27525.78元[按（21130.54元+3700元+5500元+14045.76元+500元+1000元）×60%计]，扣减已赔付3000元，实际尚应赔偿24525.78元。***主张膳食公司、广膳缘公司、雄塑公司连带赔偿各项损失共58780.54元，超出一审法院核定范围的部分，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院不予支持。判决：一、***应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿24525.78元予***；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计293.9元（***已预交），由***负担43.9元，***负担250元。***应负担的份额应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予***，一审法院不另收退。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据各方的诉辩意见，本院对争议的问题作如下分析：

关于***与***的关系。本案中，***经***的通知来到施工现场，***安排和指示***的工作内容。虽然双方未明确约定报酬，但根据***收购废品的身份以及***曾问及***是否需要施工现场的旧抽油烟机及废旧铁皮的事实，可知***是为了取得上述废旧物品而提供劳务。因此，根据上述论述，双方应为劳务关系。***认为***是经膳食公司法定代表人陈某2同意来到施工现场，以及废旧抽烟机及铁皮归属膳食公司，因此系膳食公司与***形成劳务关系。但***并未举证证实***是经陈某2同意或受陈某2指示而提供劳务，现有证据亦无法证实陈某2与***就劳务报酬进行过商谈，故本院对***关于劳务关系的雇主为膳食公司的主张，不予支持。至于***认为其与***应为雇佣关系的问题。《中华人民共和国侵权责任法》实施后，该法第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”提及的“提供劳务一方”“接受劳务一方”“劳务关系”等术语已分别取代了“雇员”“雇主”“雇佣关系”等术语，二者的含义并无本质差别，且《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条已取代《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”规定的内容。因此，***依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认为***应对***的损失承担全部赔偿责任，理据不足，本院不予支持。

关于责任比例。涉案视频显示***为独自进行修补缝隙的工作，***认为其协助***共同修补缝隙，应对此举证证实。涉案视频最初来源于***的兄弟陈某1，即广膳缘公司的法定代表人。***有能力提供完整的视频以证实其在施工现场，但其并未提交，故本院依法作出对***不利的认定，确认***在事发时是独立进行修补工作。***作为接受劳务一方，未合理安排人员协同***作业，亦未提供安全的工作环境及采取有效的防护措施，对事故发生存在较大过错。***作为提供劳务一方，明知身处人字梯上位置受限，在未确保自身安全的情况下，未尽谨慎注意义务，应对自身损失承担一定的责任。一审根据双方的过错程度，酌定***承担60%的责任，***承担40%的责任，并无不当，本院予以维持。***、***均认为对方应承担全部责任，理据不足，本院不予支持。

关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上述关于误工费的法律规定，并未对受害人的年龄进行严格限制。本案中，虽***已届法定退休年龄，但根据本案查明事实，其仍从事废品收购工作并取得一定的收入，受伤后因治疗和休养而丧失收入，客观上存在误工损失，故应赔偿误工费。一审综合考虑***的住院天数及合理休息期，参照城镇私营单位就业人员年平均工资标准核算其误工费为14045.76元（按58258元/年÷365天×88天计），并无不当，本院予以维持。

关于医疗费。《社会保险基金先行支付暂行办法》第二条第一款“参加基本医疗保险的职工或居民由于第三人的侵权行为造成伤害的，其医疗费用应当由第三人按照确定的责任大小依法承担。超过第三人责任部分的医疗费用，由基本医疗保险基金按照国家规定支付。”根据本院确定的责任比例，***应自行承担医疗费8452.22元（21130.54元×40%），根据前述规定，该部分可由医保按规定报销。即社保机构已报销的医疗费，应从有利于受害人的原则出发，在法律允许的范围内对受害人作有利扣减。因此，***主张本案医疗费损失应当以产生的费用21130.54元扣除医保统筹报销8304元后的12826.54元作为计算基数，理据不足，本院对其该主张不予支持。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由***负担500元，***负担500元。

本判决为终审判决。

审判长　　卢伟斌

审判员　　陈　文

审判员　　周　嫄

二〇二〇年十月十九日

书记员　　周晓慧