***、贵州华夏腾龙建筑有限责任公司等劳动争议民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终2522号

上诉人（原审第三人）：***，男，1972年4月18日出生，汉族，住贵州省思南县。

被上诉人（原审原告）：贵州华夏腾龙建筑有限责任公司，住所地贵州省思南县思唐街道城北街27号。

法定代表人：何少林，公司执行董事。

原审被告：张银，男，1985年9月19日出生，土家族，住贵州省德江县。

原审第三人：王明富，男，1972年6月2日出生，汉族，住贵州省思南县。

上诉人***因与被上诉人贵州华厦腾龙建筑有限责任公司（以下简称腾龙公司）、原审被告张银、原审第三人王明富劳动争议纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2021）黔0624民初2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判***不承担赔偿责任；2、请求依法判令腾龙公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、没有任何证据可以证明***口头与项目部有承包合同，***至今为止没有与任何一方签订有书面或者口头的合同，在此过程中思南高辉城市名品房开公司谢元高经理只承认***开挖的孔桩按照30元每方给***进行结账，与***一起做工的工友包括张银的工资由思南高辉城市名品房开公司负责支付。因此，思南高辉城市名品房开公司与本案的审理具有法律上直接利害关系，一审遗漏了应参与本案诉讼的第三人思南高辉城市名品房开公司。二、一审法院已经认为腾龙公司与张银具有合法的劳动关系，腾龙公司系张银的用人单位，停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金以及住院期间生活护理费、住院伙食补助费均应当由张银的用人单位腾龙公司负责支付。***不具有用工主体资格，也不是张银的用人单位，一审判决由***向张银支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间生活护理费、住院伙食补助费共计人民币113,222.24元无法律依据。

腾龙公司二审未答辩。

张银、王明富二审未作陈述。

腾龙公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销思南县劳动人事争议仲裁委员会思劳人仲字（2021）第37号仲裁裁决书；2、依法判决本案除工伤保险赔偿范围以外的赔偿费用由第三人王明富、***共同承担。

一审法院认定事实：腾龙公司为自然人投资或控股的有限责任公司，其法定代表人为何少林，具备用工主体资格。2020年1月20日，腾龙公司将思南高辉城市名品建设项目二期工程1期、2期、3期楼孔桩开挖劳务发包给不具备用工主体资格的第三人王明富，双方签订了《孔桩开挖合同书》。第三人王明富承包工程后，因单价较低而放弃，项目部又将孔桩开挖部分口头分包给第三人***。2020年3月，第三人***招录张银从事孔桩工作，以420元/方计算劳动报酬，由***进行管理和发放报酬。腾龙公司为张银缴纳了工伤保险。2020年4月23日，张银在从事孔桩开挖作业时，因钢丝绳断脱，导致全身多处受伤，并送往思南县民族中医院住院治疗76天。

2020年11月18日，铜仁市人力资源和社会保障局作出铜工认字（2020）2500135号《认定工伤决定书》，认定张银受到的事故伤害属于工伤；2021年7月6日，思南县劳动争议人事仲裁委员会作出思劳人仲字（2021）第37号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人贵州华厦腾龙建筑有限责任公司支付申请人张银一次性伤残补助金39,662.15元。二、由被申请人贵州华厦腾龙建筑有限责任公司支付申请人张银一次性工伤医疗补助金54,084.78元。三、由被申请人贵州华厦腾龙建筑有限责任公司支付申请人张银一次性伤残就业补助金54,084.78元。四、由被申请人贵州华厦腾龙建筑有限责任公司支付申请人张银停工留薪期工资69,108.33元。五、由被申请人贵州华厦腾龙建筑有限责任公司支付申请人张银住院期间生活护理费10,568.56元。六、由被申请人贵州华厦腾龙建筑有限责任公司支付申请人张银住院伙食补助费1,672.00元。七、由被申请人贵州华厦腾龙建筑有限责任公司支付申请人张银医疗费5,040.30元。八、由被申请人贵州华厦腾龙建筑有限责任公司支付申请人张银劳动能力鉴定费520.00元。（以上给付款项共计人民币234,740.90元，扣除被申请人已支付的9,000.00元，被申请人还应支付申请人费用共计人民币225,740.90元）九、第三人***承担申请人张银工伤待遇的连带支付责任。十、驳回申请人的其他仲裁请求。

一审法院认为，本案的争议焦点包括当事人之间的关系、工伤保险以外的赔偿主体及赔偿标准。腾龙公司承建案涉工程后，***分包了孔桩开挖部分工程，然后雇佣了张银为其提供劳务，张银系腾龙公司承建案涉工程的孔桩工。腾龙公司于2018年6月11日为张银办理了工伤保险，并缴纳了工伤保险费用，腾龙公司在张银受伤后与张银补签了书面《劳动合同》，铜仁市人力资源和社会保障局认定张银与腾龙公司之间形成劳动关系，并认定了工伤，思南县劳动人事争议仲裁委员会作出的《认定工伤决定书》也载明腾龙公司系用人单位，故腾龙公司与张银之间具有合法的劳动关系，腾龙公司系张银的用人单位。腾龙公司在本案中也承认相关工伤认定结果，对于腾龙公司以其与张银补签的《劳动合同》而诉称不存在劳动关系的主张没有法律依据，不予支持。根据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十六条规定“劳动争议仲裁机构作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法提起诉讼的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”的规定，腾龙公司不服仲裁裁决且在法定期限内提起诉讼，该仲裁裁决不发生法律效力，无需撤销。既然存在劳动关系，而且存在工伤保险，就应当优先适用工伤保险待遇的相关规定，从社会保障中办理保险理赔，而且对工伤保险不存在连带责任的问题。

虽然第三人王明富与承建商签订了劳务分包合同，但该合同实际并未履行，而是***代为履行，且被腾龙公司认可，加之张银系第三人***管理的民工，与第三人王明富没有关系，因此，第三人王明富不应承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律法规将承建业务转包给不具备用工主体的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的主体，并有权向责任人追偿。第三人***系实际分包人，加之张银系其管理的民工，第三人***应当承担补充责任，即工伤保险以外的民事责任由第三人***承担；但是，腾龙公司对案涉工程违法分包负有过错，应当对此承担连带赔偿责任。为了减轻讼累，本案对相关权利义务予以一并明确。此外，一审法院收集的相关合同显示，不存在第三人***所称按照惯例超过部分由上游承担责任的条款。《工伤保险条例》第三十条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。第四款规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。从《工伤保险条例》上述规定可知，停工留薪期内工资、停工留薪期护理费、一次性伤残就业补助金应当由用人单位支付。张银在案涉工程项目中参与施工不足六个月，依法应当按照2019年度贵州省城镇单位就业人员年平均工资72,113元为基数计算，72113元/年×60%÷365天×345=40,896.90元。腾龙公司关于此项变更赔偿标准的主张成立，予以采纳。张银的合理损失包括：一次性伤残就业补助金54,084.78元、停工留薪期工资46,896.90元、住院期间生活护理费10,568.56元、住院伙食补助费1,672.00元、一次性伤残补助金39,662.15元、一次性工伤医疗补助金54,084.78元、医疗费5,040.30元、劳动能力鉴定费520.00元。仲裁裁决适用2019年赔偿数据并无不当，张银及其诉讼代理人未举证证明其不服仲裁裁决，对其增加赔偿请求的主张，不予采纳。第三人***述称的惯例，没有证据证明，不予采信。

综上所述，腾龙公司在本案中提出的诉讼请求，部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九十四条和《工伤保险条例》第十七条、第二十三条、第二十五条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条和2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条和以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由第三人***向张银支付一次性伤残就业补助金54,084.78元、停工留薪期工资46,896.90元、住院期间生活护理费10,568.56元、住院伙食补助费1,672.00元，合计113,222.24元；由贵州华厦腾龙建筑有限责任公司承担连带清偿责任（其预付的生活费9,000元从中扣除）；二、张银因工受伤后应当享受的工伤保险待遇一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、劳动能力鉴定费，由贵州华厦腾龙建筑有限责任公司协助张银办理工伤保险理赔；三、驳回贵州华厦腾龙建筑有限责任公司的其他诉讼请求。上列执行事项，限自判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费减半收取5元，由贵州华厦腾龙建筑有限责任公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点：1、一审是否遗漏诉讼当事人，审理程序是否合法；2、***是否应当承担张银的工伤保险待遇。

关于焦点1，***上诉主张思南高辉城市名品房开公司谢元高经理只承认***开挖的孔桩按照30元每方给***进行结账，一审遗漏了应参与本案诉讼的第三人思南高辉城市名品房开公司。经查明，思南高辉城市名品建设项目系贵州高辉置业有限公司开发建设的商住楼项目，腾龙公司系该项目的建设方，谢元高挂靠腾龙公司施工，并与***达成口头施工协议，且登记的企业名称并无思南高辉城市名品房开公司，对***主张一审遗漏了应参与本案诉讼的第三人思南高辉城市名品房开公司的请求，本院不予支持。

关于焦点2，***主张腾龙公司与张银具有合法的劳动关系，张银的工伤保险待遇应当由腾龙公司负责支付。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。具备用工主体资格的腾龙公司因违反法律法规禁止性的规定，将建设工程业务非法转包给不具备用工主体资格的个人，腾龙公司、***应当依照法律规定承担连带赔偿责任。张银是由***雇请，工资由***发放，原审认定腾龙公司与张银之间具有合法的劳动关系错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律法规将承建业务转包给不具备用工主体的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的主体，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。腾龙公司为案涉项目缴纳了工伤保险，除工伤保险基金支付款项外，腾龙公司、***还应赔偿张银一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费，考虑到***为实际分包人以及腾龙公司的追偿权，一审为了减轻讼累，判决由***向张银支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间生活护理费、住院伙食补助费补充赔偿责任，由腾龙公司承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，处理结果得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　代静云

审 判 员　柳文辉

审 判 员　罗依婷

二〇二二年二月十五日

法官助理　余　涛

书 记 员　龙　丹