陕西路桥集团第一工程有限公司、陕西正乾建设工程有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕10民终224号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年3月1日出生，汉族，居民，住陕西省镇安县。 委托诉讼代理人：***，陕西安业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西正乾建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。 法定代表人：***，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：陕西路桥集团第一工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尚鋆，陕西永嘉信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：镇安县交通运输局。住所地：陕西省镇安县。 法定代表人：贺国印，系该局局长。 委托诉讼代理人：***，陕西安业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西安业律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人陕西正乾建设工程有限公司（以下简称“***司”）、陕西路桥集团第一工程有限公司（以下简称“路桥公司”）、镇安县交通运输局（以下简称“交通局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省镇安县人民法院（2019）陕1025民初69号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人***，被上诉人陕西路桥集团第一工程有限公司委托诉讼代理人**、尚鋆，被上诉人镇安县交通运输局委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人陕西正乾建设工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，判决结果显失公正，请二审法院依法撤销陕西省镇安县人民法院（2019）陕1025民初69号民事判决，改判被上诉人路桥公司、交通局在被上诉人***司欠付上诉人工程款1960931.39元及利息的范围内承担连带给付责任。事实与理由：1、被上诉人路桥公司与***司工程转包性质认定事实错误，实际是整体转包而非部分转包。2、一审法院应当查明被上诉人交通局欠付被上诉人路桥公司工程款的具体数额和路桥公司欠***公司工程款具体数额。如三被上诉人放弃举证责任，则应当按照上诉人主张的1960931.39元认定欠付工程款的金额。3、被上诉人交通局应依法对其欠付被上诉人路桥公司的工程款的具体金额承担举证责任。结合交通局向一审法院提交书面证明（已实际支付路桥公司工程款9325596.25元），那么交通局欠付路桥公司工程款金额应认定为2239435.94元。而路桥公司从交通局处承包了案涉工程后，整体转包给了***司，能够确定交通局欠付路桥公司的工程款的金额与路桥公司欠***公司的工程款数额一致，即欠付的工程款应为2239435.94元。4、退一步讲，即使上诉人上述主张不成立，也应当按照陕西省镇安县人民法院作出的（2019）陕1025民初69-1号民事裁定书确定的1320000元认定交通局欠付路桥公司的工程款的具体金额，因该裁定书分别向交通局、路桥公司送达后，在法定期限内交通局和路桥公司均未提出任何异议，即构成对实体、程序法律后果的自认。5、一审判决认定陕西路桥公司与***司之间签订的《工程劳务分包合同》无效，确定其违法，应对其非法所得883800.0元予以收缴。一审判决认定***司与上诉人之间签订《工程施工劳务分包合同》无效，亦应对***司收取上诉人的756053.6元管理费予以收缴。6、上诉人作为实际施工人，是案涉全体农民工的代表，如不能判令被上诉人履行给付工程款的义务，无法体现法律的公平正义，侵害了以上诉人为代表的全体农民工的合法利益。 被上诉人陕西路桥公司辩称：上诉人***的上诉请求无任何依据，一审判决认定正确，请二审法院查明本案事实后，驳回上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、根据合同相对性，本案中路桥公司与上诉人***之间不存在合同关系，上诉人无权向路桥公司主张付款责任。2、连带责任必须法定或者约定，上诉人主***公司承担连带付款责任没有任何法律依据及合同依据，上诉人的上诉请求依法应予驳回。3、本案中，交通局与路桥公司并未办理最终结算，路桥公司与***司也未办理最终结算，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的适用条件。 被上诉人交通局辩称：一审判决不存在认定事实不清，适用法律错误的情形，请二审法院依法驳回上诉。事实和理由：1、对路桥公司和***司以及上诉人之间究竟是整体转包还是部分转包的问题，答辩人不知情。但是，上诉人在一审诉状中明确**“2014年4月路桥公司从交通局承包了镇安县XX公路改建项目施工项目C标段后，将部分工程分包给***司”与上诉人在上诉状中**的“合同内以包工包料的方式，整体转包给陕西***司，而非部分转包”**相互矛盾。2、因路桥公司不配合，案涉项目的审计结果至今未能作出，案涉项目的审定价至今未能确定，交通局是否欠付路桥公司工程款，如何拖欠，拖欠数额等问题都无法确定。3、路桥公司所做的决算书只是单方要求，其决算书是否真实合法，必须经过审计才能确定，上诉人主张应当直接认定为11964362.50元没有法律依据。4、上诉人认为答辩人欠付路桥公司的工程款数额应当认定为2239435.94元的观点没有依据。5、上诉人认为应当按照陕西省镇安县人民法院（2019）陕1025民初575-1号民事裁定书认定答辩人欠付路桥公司的工程款数额为1320000元的说法没有法律依据。6、上诉人对答辩人欠付路桥公司的工程款数额提出的2239435.94元和13200000元两个不同的数字，证明上诉人对审计结果未作出、答辩人欠付路桥公司工程款数额目前仍无法确定的事实是明知和认可的。7、上诉人认为答辩人和路桥公司、***司之间恶意不结算，互相推诿的说法，是极不尊重事实的。上诉人在上诉状中提到的镇交函（2019）6号的说法，就是上诉人催促路桥公司配合审计、尽快完成工程结算的直接证据。但是路桥公司拒不配合，答辩人除了催促外，根本无法对其采取强制措施。8、连带赔偿责任只能依法律规定或合同约定，答辩人对上诉人既没有承担连带责任的法定义务，也没有关于连带责任的约定义务，上诉人要求答辩人承担连带赔偿责任没有依据。 被上诉人***司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令第一、二被告连带支付原告工程款1960931.38元并按日5‰标准支付自2017年2月1日至清偿之日止的迟延利息；2、被告交通局在未支付的2239435.94元的范围内承担支付责任；3、请求法院判令***司返还原告保证金15万元，***司偿还原告借款145837元；4、案件受理费由三被告承担。 一审法院认定事实：被告镇安县XX镇安县XX公路改建工程中的路基工程发包给被告陕西路桥集团第一工程有限公司，双方于2014年4月10日签订了《镇安县XX公路改建工程施工项目（C标段）》合同，约定：“工期4个月，开工日期2014年4月20日，竣工日期2014年8月20日；承包范围：本施工合同为C标段，桩号为K19+000-K28+802.044，计长9802.044米；主要工程内容有挖方、填方、防护工程、桥涵工程以及设计文件中其他工程等；合同价款23222549.61元......”。2014年5月6日被告路桥公司将部分工程转包给被告陕西正乾建设工程有限公司，路桥公司提取4.5%的管理费，工程量和价款以业主方计价为准。2015年2月12日被告***司（甲方）又将部分工程转包给原告***（乙方），双方签订了《工程施工劳务分包合同》，约定主要内容有：“1、工程名称：镇安县XX公路XX段XX路基工程、K26+747-K27+550变更后路基工程及部分板涵工程。工程地点：镇安县XX公路XX段。2、合同价款：2.1工程预估总价（人民币）：5600000元整（大写：***拾万元整）；2.2以上价格为预估价，总价中包括了为实施和完成分包项目所需的所有工、料、机等直接工程费以及安全施工费等所有费用；以上价款为含税价格，在业主方按计量支付工程款时，甲方按照乙方应得款项扣除相应税金和10%管理费后拨付剩余款项；2.3付款方式：本合同生效后，乙方自行组织人员、机械设备及材料进场，待完成交付的所有图纸工程内容并竣工验收合格后，按照甲方：乙方30:70的比例分配业主方支付的款项，直到乙方工程款结清为止，此协议付款方式自动失效。3、分包工作期限：2015年2月26日至2015年5月6日，总日历天数为70天。4、质量标准：按国家现行的《公路工程质量检验评定标准》JTGF80/1-2004。5、甲方权利、义务:5.1向乙方收取（结算价-变更签证费用）*10%的管理费，并在每次支付时扣除，直至结清管理费为止；5.2委派项目经理、总工对乙方施工过程中进行监督、指导，并配合乙方协调外围关系；及时委派测量人员进行放线、现场技术交底、指导；5.3委派资料员完成乙方分包的工程内容所需的全部工程资料；5.4按时提供图纸、技术资料、保证施工需要；5.5在业主方支付计量款后一周内向乙方支付工程款；5.6工程竣工验收合格后，及时向业主方提请退还保证金，并按时退还乙方交纳的保证金；5.7乙方承担的施工内容发生的工程变更、签证不计取管理费；6、乙方权利、义务：6.1协议签订后，向甲方缴纳定金壹拾伍万元整，开工前缴纳保证***抵部分履约保证金；在开工前乙方向甲方交纳预估总价13%的保证金（10%履约保证金和3%农民工工资保证金）；6.2施工期内乙方承担甲方四名现场人员工资，共计每月壹万捌仟元，在每月25日前向甲方交清；6.3对本合同分包范围内的工程质量向甲方负责，组织具有相应能力的管理人员、技术人员、熟练工人及机械设备投入工作；完成甲方所提供的图纸、变更等资料规定的所有施工内容；6.4严格按照设计图纸，施工验收规范有关技术要求组织施工，确保工程质量达到约定的标准；……6.5自觉接受甲方及监理、业主管理、监督和检查；6.6按甲方进度要求组织相适应的设备、机具、材料、人员进行施工；……6.7根据甲方现场技术人员交给的图纸、技术资料等进行施工；6.8配合甲方办理交工验收；6.9必须服从甲方转发的业主及工程师的指令，并承担因乙方原因造成的各项罚款；6.10乙方负责协调在施工中与周围村民产生的一切问题，由此所产生的费用由乙方承担；6.11除非本合同另有约定，乙方应对其作业内容的实施、完成负责，乙方应承担并履行合同约定的与劳务作业有关的所有业务，并不得以任何理由拖延工期、停工；7、质量检查与验收：7.1乙方允许并配合甲方或监理单位随时进入乙方施工场地检查工程质量；7.2分包工程质量应达到分包合同约定的工程质量标准，工程质量达不到约定的质量标准，乙方应承担违约责任，是否达到质量标准以监理单位、业主最终验收结果为准；......10、工程保修：工程竣工验收合格后，双方签订工程保修合同，乙方承担本方施工内容的全部保修责任，保修期限按国家规定的保修条款执行，以工程交工验收合格及业主方在验收证书签字之日起计算，保修责任期限为二年。保修范围：除使用过程中人为损坏、自然灾害及不可抗力因素损坏外，凡属施工质量原因及交工验收后竣工验收移交前施工方保管不力造成工程范围各部位损坏、脱落、开裂等、均属乙方保修责任范围。保修费用：从工程结算款中扣除、即结算总价款的5%，若发生的累计保修**过节流保修费总额，超出部分由乙方支付”。2015年3月4日被告***司与原告***又签订了《补充协议》，约定：“一、付款方式做以下变更：在乙方交工验收合格后，业主方首次付款（付款金额如低于200万元，第二次付款将差额补齐），除应扣除的税金、管理费外其余款项一并转入乙方账户；其余业主方所付款项按原协议执行；二、在业主方付款后一周内，如乙方应得款项未进入乙方指定账户，甲方有义务尽快将乙方应得款项转入乙方指定账户，并承担该笔款项每天千分之五的滞纳金支付给乙方”。合同签订后，原告***购买了材料和机械组织工人于2015年2月26日开始施工，同年9月20日完工。被告路桥公司技工**在工地上负责技术指导，并负责统计、核算承包方所完成的工程量，2016年2月23日**将***完成的合同内和变更的工程量制作成《***工队完成工程量汇总表》及附表、《镇安县XX公路改建工程C标设计变更汇总表》及附表发送到原告***儿子***QQ邮箱。被告路桥公司承建的XX公路改建工程（C标段）于2015年12月底全部完工，并投入使用。被告路桥公司将其承建的C标段完成的所有工程量汇总后作成《商洛市镇安县XX公路XX段决算书》，被告交通局将被告路桥公司制作的决算书提交给陕西隆成工程项目管理有限公司进行审计，至今未出具审计报告。***完成合同内23项工程，工程价款5530243.93元，变更工程13项，工程价款2030292.89元。被告***司通过被告路桥公司账号2608071039*********给原告***转账支付工程款4037556.00元，通过被告路桥公司另一账号6113010560*********给原告支付工程款600000.00元，共付原告工程款4637556.00元。原告***分两次转账支付被告***司履约保证金和农民工工资保证金共计65万元，2015年11月12日被告***司通过被告路桥公司给原告***退回保证金500000.00元，***证金150000.00元。2015年7月30日被告***司***经手向原告***借款50000.00元；2015年11月15日被告***司向原告借款70000.00元；2015年4月26日被告***司借柴油2桶，折价295元；2015年5月20日被告***司向原告借柴油3桶，折价4071.00元；2015年7月28日借原告油桶2个折价300.00元；2015年7月28日原告借柴油3桶，折价4071元；2015年9月23日原告垫付被告***司工人**有工资10000.00元；2015年12月19日被告***司向原告借款2000.00元。另查明，2015年建筑业统一收税标准税率为5.41%。 一审法院认为，被告镇安县交通运输局与被告陕西路桥集团第一工程有限公司于2014年4月10日签订的《镇安县XX公路改建工程施工项目（C标段）施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，系合法有效合同。2014年5月6日路桥第一工程公司与被告陕西正乾建设工程有限公司签订《工程劳务承包合同》，工程范围见总承包合同的工程量清单、说明及施工图纸。路桥公司将工程全部过程承包给***司，***司自行组织施工，路桥公司派人进行管理，按与业主的最终计量全款的4.5%提取管理费用，名义上是《劳务分包合同》，其实际内容为建设工程施工合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款一项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。”被告***司与原告***签订《工程施工劳务分包合同》，***司收取10%的管理费，工程量和价款以业主方计算的为准，其实质内容是建设工程施工合同，***司和***均无建筑施工企业资质，其签订的施工合同为无效合同。原告***购买了材料和机械组织工人施工，系实际施工人。合同虽然无效，原告实际完成施工任务，工程质量合格，原告有权请求参照实际履行的合同中关于工程价款的约定折价补偿。根据原被告提交的证据，被告***司应付工程款7560536.82元，已付工程款4637556.00元，扣除合同内价款10%管理费553024.39元(5530243.93元×10%)，扣除税金409025.04元（7560536.82元×5.41%），还应付工程款1960931.39元。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，当事人对付款时间没有约定或者约定不明且工程价款未结算的，工程款支付时间为当事人起诉之日。被告***司收取原告***保证金650000.00元，已退回500000.00元，尚欠150000.00元，应予退回。被告***司向原告***借款132000.00元，借柴油、油桶折合现金8737.00元，共计140737.00元，均属涉案工程所支出的费用，应属原告***为被告的工程垫资，依约应予偿还。综上所述，原告要求被告***司支付工程款、退还保证金及偿还借款的诉讼请求，予以支持。因被告路桥公司和被告交通局及路桥公司和被告***司之间工程款至今未结算，现有的证据无法确定所欠工程款的具体数额，原告要求被告路桥公司和交通局在未付工程款范围内承担责任的诉讼请求不予支持。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条（五）项、第二百七十二条三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（一）项、第十七条、第十九条一款、第二十条、第二十四条、第二十六条、第二十七条一款（三）项、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条二款之规定，判决：一、被告陕西正乾建设工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告***剩余工程款共计1960931.39元，并自2017年8月14日起支付利息至付清工程款之日止，其中2019年8月19日前的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；二、被告陕西正乾建设工程有限公司于判决生效之日起三十日内返还原告***缴纳的履约保证金150000.00元；三、被告陕西正乾建设工程有限公司于判决生效之日起三十日内偿还原告***借款140737.00元；四、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费22510.00元，由原告***负担2510.00元，被告陕西正乾建设工程有限公司负担20000.00元。 本院二审期间，各方当事人围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人交通局提交两组证据，第一组证据：证据1、陕西隆成工程项目管理有限公司关于镇安县XX路XX段结算审核情况的说明及出具的建设项目结算定案表；证据2、陕西省镇安县人民法院（2022）陕1025执283号协助执行通知书；证据3.陕西省镇安县人民法院（2022）陕1025执283号执行裁定书。证明目的：因路桥公司不配合案涉工程审计工作，既不确认审核初步结果，也未核对工程量审核差异，导致案涉工程结算审核工作中断，XX路XX段工程竣工结算审计工作至今无法完成，C标段工程款总数至今无法确定；镇安县人民法院于2022年4月向交通局送达了《协助执行通知书》，冻结陕西路桥集团第一工程有限公司工程款740416元。第二组证据：证据1、XX路XX段工程结算明细台账；证据2、付款凭证等票据扫描件19张。证明目的：交通局已经向陕西路桥公司付款10601168.69元。对交通局提交的两组证据，上诉人***质证意见为：对以上两组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被上诉人路桥公司质证意见为：XX组证据中证据1建设项目定案表真实性不认可，XX组证据的证明目的均不认可。路桥公司并非主观上不配合交通局进行审计工作，而是交通局对原工程项目擅自进行设计变更，给路桥公司造成700多万的损失，路桥公司未与交通局进行决算的原因是交通局对于路桥公司主张的索赔款项未予认可；对于第二组证据的真实性及证明目的均不予认可，交通局提出的已付工程款为10601168.69元与路桥公司内部的财务账目不一致。 对于被上诉人交通局提交的上述两组证据，本院经审查认为，第一组证据中的证据1“关于镇安县XX路XX段结算审核情况的说明”及证据2和证据3符合证据的形式要件，可作为本案证据使用；而证据1中的“建设项目定案表”不符合证据的要求，不能作为本案证据使用。第二组证据符合证据的要求，可作为本案证据使用，该组证据能够证明交通局支付路桥公司工程款的情况。 二审经审理查明以下事实：被上诉人XX镇安县XX公路改建工程中的路基工程发包给被上诉人路桥公司，双方于2014年4月10日签订了《镇安县XX公路改建工程施工项目（C标段）》合同，约定：“工期4个月，开工日期2014年4月20日，竣工日期2014年8月20日；承包范围：本施工合同为C标段，桩号为K19+000-K28+802.044，计长9802.044米；主要工程内容有挖方、填方、防护工程、桥涵工程以及设计文件中其他工程等；合同价款23222549.61元......”。2014年5月6日被上诉人路桥公司将工程整体转包给被上诉人***司，路桥公司提取4.5%的管理费，工程量和价款以业主方计价为准。2015年2月12日被告***司（甲方）又将部分工程分包给上诉人***（乙方），双方签订了《工程施工劳务分包合同》，约定主要内容有：“1、工程名称：镇安县XX公路XX段XX路基工程、K26+747-K27+550变更后路基工程及部分板涵工程。工程地点：镇安县XX公路XX段。2、合同价款：2.1工程预估总价（人民币）：5600000元整（大写：***拾万元整）；2.2以上价格为预估价，总价中包括了为实施和完成分包项目所需的所有工、料、机等直接工程费以及安全施工费等所有费用；以上价款为含税价格，在业主方按计量支付工程款时，甲方按照乙方应得款项扣除相应税金和10%管理费后拨付剩余款项；2.3付款方式：本合同生效后，乙方自行组织人员、机械设备及材料进场，待完成交付的所有图纸工程内容并竣工验收合格后，按照甲方：乙方30:70的比例分配业主方支付的款项，直到乙方工程款结清为止，此协议付款方式自动失效。3、分包工作期限：2015年2月26日至2015年5月6日，总日历天数为70天。4、质量标准：按国家现行的《公路工程质量检验评定标准》JTGF80/1-2004。5、甲方权利、义务:5.1向乙方收取（结算价-变更签证费用）*10%的管理费，并在每次支付时扣除，直至结清管理费为止；5.2委派项目经理、总工对乙方施工过程中进行监督、指导，并配合乙方协调外围关系；及时委派测量人员进行放线、现场技术交底、指导；5.3委派资料员完成乙方分包的工程内容所需的全部工程资料；5.4按时提供图纸、技术资料、保证施工需要；5.5在业主方支付计量款后一周内向乙方支付工程款；5.6工程竣工验收合格后，及时向业主方提请退还保证金，并按时退还乙方交纳的保证金；5.7乙方承担的施工内容发生的工程变更、签证不计取管理费；6、乙方权利、义务：6.1协议签订后，向甲方缴纳定金壹拾伍万元整，开工前缴纳保证***抵部分履约保证金；在开工前乙方向甲方交纳预估总价13%的保证金（10%履约保证金和3%农民工工资保证金）；6.2施工期内乙方承担甲方四名现场人员工资，共计每月壹万捌仟元，在每月25日前向甲方交清；6.3对本合同分包范围内的工程质量向甲方负责，组织具有相应能力的管理人员、技术人员、熟练工人及机械设备投入工作；完成甲方所提供的图纸、变更等资料规定的所有施工内容；6.4严格按照设计图纸，施工验收规范有关技术要求组织施工，确保工程质量达到约定的标准；……6.5自觉接受甲方及监理、业主管理、监督和检查；6.6按甲方进度要求组织相适应的设备、机具、材料、人员进行施工；……6.7根据甲方现场技术人员交给的图纸、技术资料等进行施工；6.8配合甲方办理交工验收；6.9必须服从甲方转发的业主及工程师的指令，并承担因乙方原因造成的各项罚款；6.10乙方负责协调在施工中与周围村民产生的一切问题，由此所产生的费用由乙方承担；6.11除非本合同另有约定，乙方应对其作业内容的实施、完成负责，乙方应承担并履行合同约定的与劳务作业有关的所有业务，并不得以任何理由拖延工期、停工；7、质量检查与验收：7.1乙方允许并配合甲方或监理单位随时进入乙方施工场地检查工程质量；7.2分包工程质量应达到分包合同约定的工程质量标准，工程质量达不到约定的质量标准，乙方应承担违约责任，是否达到质量标准以监理单位、业主最终验收结果为准；......10、工程保修：工程竣工验收合格后，双方签订工程保修合同，乙方承担本方施工内容的全部保修责任，保修期限按国家规定的保修条款执行，以工程交工验收合格及业主方在验收证书签字之日起计算，保修责任期限为二年。保修范围：除使用过程中人为损坏、自然灾害及不可抗力因素损坏外，凡属施工质量原因及交工验收后竣工验收移交前施工方保管不力造成工程范围各部位损坏、脱落、开裂等、均属乙方保修责任范围。保修费用：从工程结算款中扣除、即结算总价款的5%，若发生的累计保修**过节流保修费总额，超出部分由乙方支付”。2015年3月4日***司与***又签订了《补充协议》，约定：“一、付款方式做以下变更：在乙方交工验收合格后，业主方首次付款（付款金额如低于200万元，第二次付款将差额补齐），除应扣除的税金、管理费外其余款项一并转入乙方账户；其余业主方所付款项按原协议执行；二、在业主方付款后一周内，如乙方应得款项未进入乙方指定账户，甲方有义务尽快将乙方应得款项转入乙方指定账户，并承担该笔款项每天千分之五的滞纳金支付给乙方”。合同签订后，***购买了材料和机械组织工人于2015年2月26日开始施工，同年9月20日完工。路桥公司技工**在工地上负责技术指导，并负责统计、核算承包方所完成的工程量，2016年2月23日**将***完成的合同内和变更的工程量制作成《***工队完成工程量汇总表》及附表、《镇安县XX公路改建工程C标设计变更汇总表》及附表发送到***儿子***QQ邮箱。路桥公司承建的XX公路改建工程（C标段）于2015年12月底全部完工，并投入使用。路桥公司将其承建的C标段完成的所有工程量汇总后作成《商洛市镇安县XX公路XX段决算书》，交通局将路桥公司制作的决算书提交给陕西隆成工程项目管理有限公司进行审计，因路桥公司提出该审计未计算其公司损失费用，不愿签字认可，至今未出具审计报告。另外，***司通过路桥公司账号2608071039*********向***转账支付工程款4037556.00元，通过路桥公司另一账号6113010560*********给***支付工程款600000.00元，***司支付以上两项工程款总计4637556.00元。 另查明，***分两次转账支***公司履约保证金和农民工工资保证金共计65万元，2015年11月12日***司通过路桥公司给***退回保证金500000.00元，***证金150000.00元。2015年7月30日***司***经手向***借款50000.00元；2015年11月15日***司向***借款70000.00元；2015年4月26日***司借柴油2桶，折价295元；2015年5月20日***司向**借柴油3桶，折价4071.00元；2015年7月28日向***借油桶2个折价300.00元；2015年7月28日向***借柴油3桶，折价4071元；2015年9月23日***垫***公司工人**有工资10000.00元；2015年12月19日***司向***借款2000.00元。2015年建筑业统一收税标准税率为5.41%。 本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被上诉人路桥公司与被上诉人***司、被上诉人***司与上诉人***之间是何种法律关系，一审法院判决***司支付上诉人***工程款1960931.39元是否正确；二、上诉人***要求被上诉人路桥公司、被上诉人交通局对***司应支付的工程款1960931.39元承担连带责任是否应予支持。 关于路桥公司与***司、***司与***是何种法律关系的问题。依据路桥公司与***司2014年5月6日签订的《工程劳务承包合同》第四条“承包方式及合同价款支付方式”的约定，可看出路桥公司将从交通局承包的镇安县XX公路XX段施工内容全部交由***司完成，路桥公司从中收取4.5%的管理费，而承包的单价中包含所有的材料费、人工费、机械设备、周转材料等一切费用，路桥公司与***司之间名为劳务承包关系，实为建设工程转包法律关系。路桥公司与***司的行为违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，双方签订的《工程劳务承包合同》属无效合同。而***司将其从路桥公司处转包的工程其中一部分交给***进行施工，双方虽签订了名为《工程施工劳务分包合同》的协议，但依据该合同内容，***与***司之间实际形成了建设工程施工合同关系，故***司与***之间系建设工程分包合同关系。***司将工程分包给不具备建设工程施工资质的个人，违反法律规定，双方签订的《工程施工劳务分包合同》亦属无效。一审法院认定路桥公司与***司系建设工程部分转包关系不当，上诉人***主***公司与***司系转包关系的上诉主张成立，予以支持。关于一审法院判决***司支付***工程款1960931.39元是否正确的问题。经审理认为，案涉工程完成后虽未经过验收，但已经实际交付使用，且路桥公司、交通局均未对案涉工程质量提出异议，故***向***司主张工程价款应予支持。对于***所完成施工部分的工程价款如何认定的问题，因双方签订的《工程施工劳务合同》仅约定了预估价为560万元，并未对工程的单价及工程总价进行确定，***在施工完成后，***司与***之间亦未对工程价款进行结算，***所完成的工程价款，目前仅有***提交的**向其儿子***邮箱发送的《***工队完成工程量汇总表》（合同内）及附表、《镇安县XX公路改建工程C标设计变更汇总表》及附表可作为依据进行认定。该两份“汇总表及附表”虽不是***司与***之间的正式结算文件，但**作为路桥公司派驻工地的管理人员，其向***发送的***工队完成工程量的汇总表，可作为路桥公司认可***工队完成工程量及价款的依据，但对于汇总表记载的工程价款金额大于路桥公司决算书记载的工程价款金额的部分应予扣减。汇总表记载***合同内工程款合计为5169240.58元，减去多记的105216.00元，合同内工程款金额应认定为5064024.58元【5169240.58元-105216.00元（多记）】，按照合同约定***应承担其完成工程部分的税金，并向***司支付10%的管理费，故***完成的合同内工程价款应认定为4283658.39元（5064024.58元-506402.46元-273963.73元）。对于***完成设计变更部分的工程价款，依据**制作的《镇安县XX公路改建工程C标设计变更汇总表》及附表可认定为1986644.89元，按照合同约定不承担管理费，承担税金107477.49元（1986644.89元×5.41%），***司应支付***设计变更部分工程款1879167.40元（1986644.89元-107477.49元），上述两项工程款合计为6162825.79元，减去已付的4637556.00元工程款，***司尚欠***工程款为1525269.79元。一审法院依据路桥公司向交通局提交的“决算书”认定***合同内完成的工程价款为5530243.93元，合同外变更设计部分的工程价款为2030292.89元，判决***司支付***工程款1960931.39元明显不当，予以纠正。 关于上诉人***要求被上诉人路桥公司、被上诉人交通局对***司应支付的工程款承担连带责任是否应予支持的问题。经审理认为，本案中，上诉人***与被上诉人***司形成建设工程合同分包关系，上诉人***主张的案涉工程价款应由合同相对方***司支付，被上诉人路桥公司、交通局作为案涉工程的发包方和总承包方与上诉人***之间并没有形成合同关系，上诉人***请求路桥公司和交通局承担连带付款责任没有合同和法律依据。对于上诉人***二审中提出，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款之规定，路桥公司、交通局应在其欠付工程款的范围内对实际施工人***承担付款责任。对于上诉人该主张，本院经审查认为，案涉镇安县XX公路改建工程中的路基工程，建设单位交通局与总承包单位路桥公司至今未进行结算，对于交通局欠付路桥公司的工程款、路桥公司欠***公司的工程款数额目前无法进行认定。另外，本案工程建设中存在多层转包、分包的情形，上诉人***不构成《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条所规定的实际施工人，故上诉人***要求交通局、路桥公司在欠付工程款范围内承担责任没有法律依据，对其该诉讼请求不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实错误，适用法律错误，处理不当，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2020]25号）第一条、第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持陕西省镇安县人民法院（2019）陕1025民初69号民事判决第二条、第三条，撤销第一条、第四条； 二、由被上诉人陕西正乾建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***工程款共计1525269.79元，并自2017年8月14日起支付利息至付清工程款之日止，其中2019年8月19日前的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算； 三、驳回上诉人***其他诉讼请求。 一审案件受理费22510元，由上诉人***负担2510元，由被上诉人陕西正乾建设工程有限公司负担20000元。二审案件受理费22510元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　叶　军 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年一月九日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 1