原告代良银与被告陕西正乾建设工程有限公司、陕西路桥集团第一工程有限公司、镇安县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

陕西省镇安县人民法院

民 事 判 决 书

(2017)陕1025民初575号

原告：代良银，男，1962年3月1日生，住陕西省镇安县。

委托诉讼代理人：冯霞，陕西省镇安县永乐法律服务所法律工作者。

被告：陕西正乾建设工程有限公司，住所地：西安市未央区。

法定代表人：郑建军，系该公司总经理。

被告:陕西路桥集团第一工程有限公司，住所地：西安市雁塔区。

法定代表人：梁栋，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：范江维，系该公司职工。

被告：镇安县交通运输局，住所地：陕西省镇安县。

法定代表人：韦东，系该局局长。

委托诉讼代理人:徐平，系该局总工程师。

委托诉讼代理人:狄传珍，陕西安业律师事务所律师。

原告代良银与被告陕西正乾建设工程有限公司（以下简称正乾公司）、陕西路桥集团第一工程有限公司（以下简称路桥公司）、镇安县交通运输局（以下简称交通局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告代良银及委托诉讼代理人冯霞，被告路桥公司委托诉讼代理人范江维、被告交通局委托诉讼代理人狄传珍、徐平到庭参加了诉讼，被告正乾公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。

原告代良银向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令三被告连带支付原告工程款1713874.87元；2、请求人民法院依法判令第一被告返还原告保证金150000.00元；3、请求人民法院依法判令被告支付原告借款共计145837.00元；4、案件受理费由被告承担。事实和理由:2014年4月被告路桥公司从镇安县交通局承包了镇安县黄家湾至高河公路改建工程施工项目C标段后，将部分工程分包给被告正乾公司，2015年2月12日被告正乾公司将其承包的黄高公路改建C标段K19-K23路基工程、K26+747-K27+550变更后路基工程及部分板涵工程分包给原告代良银，并签订了《工程施工劳务分包合同》，原告按照合同约定缴纳了保证金，组织大量民工施工，按质按量完成了全部工程，此工程早已竣工并投入使用，被告支付了部分工程款及保证金后，对剩余工程款及保证金未再支付。在施工过程中被告向原告借款至今也未偿还，给原告造成巨大经济损失。

被告正乾公司未到庭亦未提交书面答辩意见。

被告路桥公司辩称，他们与原告代良银之间不存在合同关系，根据合同的相对性原则，原告无权对他们提出诉讼，请求依法驳回原告对他们的起诉。

被告交通局辩称，1、交通局与原告之间没有合同关系，交通局的工程是按照法定的招、投标程序，由具有独立法人资格的路桥公司中标，路桥公司和正乾公司都是独立法人，即使原告所诉属实，应该是正乾公司而不是交通局承担责任。原告诉称的承包、分包等情况交通局概不知情，更没有经过交通局批准或认可。2、交通局不可能也不应该向原告支付工程款。因为签订合同、组织施工、领取工程款、提交结算报告、都是路桥公司，交通局只对路桥公司有付款义务。3、该工程尚未审计结束，也没有竣工验收，是否欠路桥公司的工程款还不能确定。4、原告不是实际施工人，其不具备以实际施工人的身份起诉交通局。5、第三项诉求为民间借贷，是另一个法律关系。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二被告对原告提交的《镇安县黄家湾至高河公路改建工程（C标段）施工合同》、《工程施工劳务分包合同》及《补充协议》的真实性无异议，原告代良银及被告路桥公司对被告交通局提交的证据的真实性无异议，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提交的第三组证据：1、被告陕西路桥一公司黄高公路改建C标项目部《关于C标工程变更费用申请的报告》和镇安县黄高公路改建总监办《关于黄高公路改建工程C标段变更的审核报告》系被告对已完成的工程量申请审核报告，应予认定。原告提交的第四组证据：代良银工队完成工程量汇总表及附表（合同内）、镇安县黄高公路改建工程C标设计变更汇总表及附表以及代春炜QQ邮箱通信记录图片两张。代良银工队完成工程量汇总表及附表（合同内）虽无项目负责人、工队负责人、现场负责人签名，且被告路桥公司否认该表系其公司韩亮制作并通过QQ发给代良银，陕西路桥集团第一工程有限公司商洛市镇安县黄家湾至高河公路改建工程C标段项目经理部将其完成的所有工程量制作成《商洛市镇安县黄家湾至高河公路改建工程C标段决算书》提交给被告交通局，被告交通局提交给陕西隆成工程项目管理有限公司进行审计，本院从该公司借出决算书与代良银提交的汇总表及附表进行核对，工程范围、子目名称、单价相同，完成的工程数量及金额有不等和相等两种情况。设计变更汇总表所列项目与决算书中工程设计变更表完全一致，由此，代良银所提交的以上证据，应系被告路桥公司韩亮制作，对该证据予以认定。第六、第七、第八组证据，证明原告与被告正乾公司相互账务往来情况，应予认定。第九、第十、第十一、第十二组证据系被告正乾公司向原告代良银借钱、借物时出具的证据，应予认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告交通局将镇安县黄家湾至高河公路改建工程中的路基工程发包给被告路桥公司，双方于2014年4月10日签订了《镇安县黄家湾至高河公路改建工程施工项目（C标段）》合同，约定：“工期4个月，开工日期2014年4月20日，竣工日期2014年8月20日；承包范围：本施工合同为C标段，桩号为K19+000-K28+802.044，计长9802.044米；主要工程内容有挖方、填方、防护工程、桥涵工程以及设计文件中其他工程等；合同价款23222549.***元......”。被告路桥公司承建的路基工程于2015年12月30日前全部完工，并经验收合格，之后，其他承建单位进行路面施工。被告路桥公司将部分工程分包给被告正乾公司，被告正乾公司又将部分工程分包给原告代良银，双方于2015年2月12日签订了《工程施工劳务分包合同》，约定：“1、劳务分包工作对象及提供劳务内容，1.1工程名称：镇安县黄高公路改建C标段K19-K23路基工程、K26+747-K27+550变更后路基工程及部分板涵工程。1.2工程地点：镇安县黄高公路改建C标段。2、合同价款：2.1工程预估总价（人民币）：5600000元整（大写：伍佰陆拾万元整）；2.2以上价格为预估价，总价中包括了为实施和完成分包项目所需的所有工、料、机等直接工程费以及安全施工费、文明施工费、环保费、工地看守费、临时工程费、进出场费、转场运输费、工程照管费、材料装卸保管费、其他直接费、临时设施费、现场经费、措施费、间接费、保险费、利润等所有费用；2.3付款方式：本合同生效后，乙方自行组织人员、机械设备及材料进场，待完成交付的所有图纸工程内容并竣工验收合格后，按照甲方：乙方30:70的比例分配业主方支付的款项，直到乙方工程款结清为止，此协议付款方式自动失效。3、分包工作期限：开工日期：2015年2月26日，竣工日期：2015年5月6日，总日历天数为70天。4、质量标准：按国家现行的《公路工程质量检验评定标准》JTGF80/1-2004，本工作必须达到质量评定合格等级。5、甲方权利、义务:5.1向乙方收取（结算价-变更签证费用）*10%的管理费，并在每次支付时扣除，直至结清管理费为止；5.2委派项目经理、总工对乙方施工过程中进行监督、指导，并配合乙方协调外围关系；及时委派测量人员进行放线、现场技术交底、指导；5.3委派资料员完成乙方分包的工程内容所需的全部工程资料；5.4按时提供图纸、技术资料、保证施工需要；5.5在业主方支付计量款后一周内向乙方支付工程款；5.6工程竣工验收合格后，及时向业主方提请退还保证金，并按时退还乙方交纳的保证金；5.7乙方承担的施工内容发生的工程变更、签证不计取管理费；6、乙方权利、义务：6.1协议签订后，向甲方缴纳定金壹拾伍万元整，开工前缴纳保证金时冲抵部分履约保证金；在开工前乙方向甲方交纳预估总价13%的保证金（10%履约保证金和3%农民工工资保证金）；6.2施工期内乙方承担甲方四名现场人员工资，共计每月壹万捌仟元，在每月25日前向甲方交清；6.3对本合同分包范围内的工程质量向甲方负责，组织具有相应能力的管理人员、技术人员、熟练工人及机械设备投入工作；完成甲方所提供的图纸、变更等资料规定的所有施工内容；6.4严格按照设计图纸，施工验收规范有关技术要求组织施工，确保工程质量达到约定的标准；科学安排作业计划，投入足够的人力、物力、保证工期；加强安全教育，认真执行安全技术规范，落实安全措施，确保施工安全；对因自身施工中的失误、不当操作造成的人员、机械安全事故承担全部责任；加强现场管理，做到文明施工；承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故造成的损失及各种罚款；6.5自觉接受甲方及监理、业主管理、监督和检查；接受甲方随时检查其设备、材料保管情况，与现场其他单位协调配合，照顾全局；6.6按甲方进度要求组织相适应的设备、机具、材料、人员进行施工；统一规划堆放材料、机具、做好自身责任区的治安保卫工作，承担本方施工内容内的相关实验费用；6.7根据甲方现场技术人员交给的图纸、技术资料等进行施工；6.8配合甲方办理交工验收；做好施工场地周围建筑物、构筑物和地下管线和已完成工程部分的成品保护工作，因乙方责任发生损坏，乙方自行承担由此引起的一切经济损失及各种罚款及赔偿；6.9必须服从甲方转发的业主及工程师的指令，并承担因乙方原因造成的各项罚款；6.10乙方负责协调在施工中与周围村民产生的一切问题，由此所产生的费用由乙方承担；6.11除非本合同另有约定，乙方应对其作业内容的实施、完成负责，乙方应承担并履行合同约定的与劳务作业有关的所有业务，并不得以任何理由拖延工期、停工；7、质量检查与验收：7.1乙方允许并配合甲方或监理单位随时进入乙方施工场地检查工程质量；7.2分包工程质量应达到分包合同约定的工程质量标准，工程质量达不到约定的质量标准，乙方应承担违约责任，是否达到质量标准以监理单位、业主最终验收结果为准；......10、工程保修：工程竣工验收合格后，双方签订工程保修合同，乙方承担本方施工内容的全部保修责任，保修期限按国家规定的保修条款执行，以工程交工验收合格及业主方在验收证书签字之日起计算，保修责任期限为二年。保修范围：除使用过程中人为损坏、自然灾害及不可抗力因素损坏外，凡属施工质量原因及交工验收后竣工验收移交前施工方保管不力造成工程范围各部位损坏、脱落、开裂等、均属乙方保修责任范围。保修费用：从工程结算款中扣除、即结算总价款的5%，若发生的累计保修费超过节流保修费总额，超出部分由乙方支付”。2015年3月4日被告正乾公司与原告代良银又签订了《补充协议》，约定：“一、付款方式做以下变更：在乙方交工验收合格后，业主方首次付款（付款金额如低于200万元，第二次付款将差额补齐），除应扣除的税金、管理费外其余款项一并转入乙方账户；其余业主方所付款项按原协议执行；二、在业主方付款后一周内，如乙方应得款项未进入乙方指定账户，甲方有义务尽快将乙方应得款项转入乙方指定账户，并承担该笔款项每天千分之五的滞纳金支付给乙方”。合同签订后，原告代良银购买了材料和机械组织工人于2015年2月26日开始施工，同年9月20日完工。被告路桥公司技工韩亮在工地上负责技术指导，并负责统计、核算承包方所完成的工程量。韩亮将代良银完成的合同内和变更的工程量制作成《代良银工队完成工程量汇总表》（合同内）（以下简称汇总表）及附表、《镇安县黄高公路改建工程C标设计变更汇总表》（以下简称设计变更汇总表）及附表，通过原告代良银儿子代春炜QQ邮箱发送给他。汇总表无项目负责人、工队负责人、现场负责人签名；设计变更汇总表有施工单位签字盖章，有监理单位、设计单位、建设单位批复。被告路桥公司承建的黄高公路改建工程（C标段）于2015年12月底全部完工，并投入使用。被告路桥公司将其承建的C标完成的所有工程量汇总后作成《商洛市镇安县黄家湾至高河公路改建工程C标段决算书》(以下简称决算书)，该决算书有个人签名，单位印章，韩亮在复核栏目签名。被告交通局将被告路桥公司制作的决算书提交给陕西隆成工程项目管理有限公司（以下简称隆成公司）进行审计，本院从隆成公司借出的决算书，所记载的代良银所承建的合同段即“K19-K23路基工程、K26+747-K27+550变更后路基工程及部分板涵工程”与韩亮发给代良银的《代良银工队完成工程量汇总表》及附表核对，子目号、子目名称、单位、单价相同，但完成数量及金额存在三种不同情况：一、决算书的金额大于汇总表金额:1、202-1清理与掘除：-b砍伐树木，汇总表847棵，金额(847×24)20328.00元；决算书《镇安县黄家湾至高河公路改建工程工程计量计算单(以下简称计算单)》第10页K19+000-K22+636.768，数量847棵，K22+636.736-K23+040.099，数量81棵，合计928棵，金额(928×24)22272.00元，差额1944.00元。-c挖出树根：汇总表847棵，金额(847×25)21175.00元;决算书《计算单》第11页K19+000-K22+636.768,数量847棵，K22+636.736-K23+040.099数量81棵，合计928棵，金额(928×25)23200.00元，差额2025.00元。2、202-2挖除旧路面，汇总表-b沥青混凝土路面，数量***5.00m3，金额(***5×90)55350.00元;决算书《计算单》第12页K19+000-K28+802.044无具体桩号计量，总数量1281.4m3，金额(1281.4×90)115326.00元，差额7317.00元。3、202-3拆除结构物：汇总表-c砖、石及其他砌体结构，数量830.70m3，金额(830.70×90)74763.00元;决算书《计算单》第13页K19+000-K19+960数量172.8m3，K20+131.9-K23+040.1数量523.50m3，K19+220数量17.20m3，K20+507数量17.90m3，K20+757.5数量14.60m3，K21+111数量16.40m3，K21+724.5数量14.70m3，K21+855.5数量22.50m3，K21+994数量20.50m3，K22+403数量为10.60m3，K22+588.5数量28.40m3，K26+787-K27+410数量317.70m3，合计1176.8m3，金额（1176.8×90）31149.00元，差额31149.00元。4、203-1路基挖方：汇总表-a挖土方，数量7278.60，金额（7278.60×8）58228.80元；挖石方，数量1***07.10m3，金额（1***07.10×25）405631.05元。《决算书》第14页及附表1《路基土石方数量计算表1》，挖土方数量合计9249.5m3，金额（9249.5×8）73996.00元，差额15767.20元。挖石方数量合计28714.2m3，金额（28714.2×25.50）732212.10元，差额326581.05元。5、204-1路基填筑：-b利用土方，汇总表数量11071.00m3，金额（11071×7）77497.00元。决算书附表2《路基土石方数量计算表2》数量合计11232.5m3，金额（11232.5×7）78627.50元，差额1130.50元。以上汇总表的金额比决算书的金额少38***13.75元；二、决算书的金额小于汇总表金额：1、204-1-c利用石方，汇总表数量43073.7m3，金额（43073.7×8）344589.60元，决算书《工程计量计算单》第17页及附表《路基土石方数量计算表2》数量42716.7m3，金额（42716.7×8）341733.60元，差额-2856.00元。2、209-1砌体挡土墙，汇总表-aM7.5浆砌片石，数量6239.90m3，金额（6239.90×240）1497576.00元；决算书《工程计量计算单》第19页数量***39.6立方米，金额（***39.6×240）1425504.00元，差额-72072.00元；-bM7.5浆砌片石护肩，汇总表数量315.20立方米，金额（315.20×240）75648.00元；决算书《工程计量计算单》第20页数量189立方米，金额（189*240）45360.00元,差额30288.00元。以上汇总表的金额比决算书的金额多105216.00元；三、决算书的金额与汇总表的金额相等，其中有:205-1软土地基处理、-b砂垫层、砂砾垫层、209-1-cM7.5浆砌片石护脚墙、209-3片石混凝土挡墙-aC20、403-3上部结构钢筋，-b带肋钢筋（ＨＲＢ３３５、ＨＲＢ400）、410-6现浇混凝土附属结构，-aC30、413-1浆砌片石，-aM7.5、415-2水泥混凝土桥面铺装，-aC40，厚100mm、419-1钢筋混凝土圆管涵：-a1-1.0m、-b1-1.5m、420-1钢筋混凝土盖板涵：-a1-2.0m、-b1-3.0m、-c1-4.0m。代良银所完成设计变更工程数量、金额与决算书中设计变更工程数量、金额相同。汇总表工程款合计金额5169240.58元，设计变更汇总表工程款合计金额1986644.89元，总计7155885.47元。被告正乾公司通过被告路桥公司账号260××67给原告代良银转账支付工程款4037556.00元，通过被告路桥公司另一账号***1××34给原告支付工程款600000.00元，共付原告工程款4637556.00元。原告代良银分两次转账支付被告正乾公司履约保证金和农民工工资保证金共计65万元，2015年3月5日被告正乾公司给其出具了编号为NO3034295的收款收据一张，加盖了被告正乾公司财务专用章。2015年11月12日被告正乾公司通过被告路桥公司账号***1××34给原告代良银退回保证金500000.00元，尚欠保证金150000.00元。2015年7月30日被告正乾公司李有富经手向原告代良银借款50000.00元，给其出示了借条，内容为：“本人经手借代师现金伍万元整。转入郑建军账急用（注下次结账扣除归还）”。2015年11月15日被告正乾公司向原告借款70000.00元，张西平给其出示了借条，内容为：“今借到代良银人民币柒万元整，陕西正乾工程有限公司郑建军（张西平代）”。2015年4月26日被告正乾公司王兵桥经手向原告借柴油2桶，给其出示了借条，内容为：“黄高公路C标项目部今借凤凰嘴施工队柴油2桶备注（25升桶）共计50升×5.9=295元”。2015年5月20日被告正乾公司党文生经手向原告借柴油3桶，给原告出示了借条，但借条上无每桶数量，原告工地负责人范永祥证实每桶230升，每升5.9元，价款4071.00元（230×5.9）。2015年7月28日党文生经手借原告油桶2个300.00元，被告正乾公司张西平给原告出示了借条。2015年7月28日张西平经手向原告借柴油3桶，给原告出示了借条，内容为：“今借老范（代良银工地负责人）柴油3桶，单价5.90×690升=4071元”。2015年9月23日原告垫付被告正乾公司工人薛祥有工资10000.00元，薛祥有给原告出示了借条。2015年12月19日被告正乾公司向原告借款2000.00元，经手人张西平给原告出示了借条。2015年7月28日被告正乾公司收原告代良银税金90000.00元，管理费160000.00元，经手人李亚斌给其出示了收条，按照建筑业统一收税标准税率、税额为5.41%。本案在诉讼中原告代良银申请诉讼保全，并向本院提供了担保，本院于2017年9月11日作出了（2017）陕1025民初575-1号民事裁定书。

本院认为：被告路桥从被告交通局承包了镇安县黄家湾至高河公路改建工程施工项目（C标段）后，将部分工程分包给被告正乾公司，被告正乾公司又将部分工程分包给原告代良银施工，并签订了名为劳务合同，实为建设工程施工合同，因此，本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。原告代良银作为个人不具有相应建筑施工企业资质，被告正乾公司与其签订的《工程施工劳务分包合同》应依法认定无效。涉案合同虽然被认定无效，但涉案工程已经验收合格并交付使用，该工程应以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告代良银主张工程款的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故原告代良银要求被告正乾公司给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。被告交通局、路桥公司作为工程发包方、分包方，依法只在欠付工程价款范围内对原告代良银承担责任，原告代良银要求被告交通局、路桥公司在欠付工程价款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。原告代良银提交的《代良银工队完成工程量汇总表》（合同内）及附表、《镇安县黄高公路改建工程C标设计变更汇总表》及附表，被告路桥公司否认系其职工韩亮制作，但通过与被告路桥公司提交审计的决算书所记载的工程范围、工程名称、工程量、单价、工程款等相核对，除部分工程量及工程价款金额存在差异外，其余项目内容均一致，因此，原告提交的以上证据应系被告路桥公司职工韩亮制作，并通过QQ发送给原告代良银，其完成的工程量及工程价款应以韩亮制作的汇总表和设计变更汇总表为依据，汇总表记载的工程价款金额大于决算书记载的工程价款金额的应下减。汇总表记载原告代良银合同内工程款合计5169240.58，减去多记的105216.00元，合同内工程款实际金额5064024.58元【5169240.58-105216.00（多记）】，按照合同约定原告代良银应承担工程总价款10%的管理费506402.46元（5064024.58×10%），5.41%的税金273963.73元（5064024.58×5.41%），被告正乾公司应支付合同内工程价款4324676.99元（5064024.58-506402.46-232945.13）。设计变更工程款合计1986644.89元，按照合同约定不承担管理费，承担税金107477.49元（1986644.89×5.41%），应支付1879167.40元（1986644.89-107477.49），两项合计6203844.39元，已付4637556.00元，尚欠1566288.39元。被告正乾公司收取原告代良银保证金650000.00元，已退回500000.00元，尚欠150000.00元，应予退回，对原告要求被告正乾公司退还工程履约保证金的诉讼请求，本院予以支持。被告正乾公司向原告代良银借款122000.00元，借柴油、油桶折合现金8737.00元，借款10000.00元支付工人工资，以上共计140737.00元，均属涉案工程所支出的费用，应属原告代良银为被告的工程垫资，依约应予偿还，故原告要求被告正乾公司偿还借款的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告正乾公司偿还其他借款3000.00元，垫付机械费2100.00元，增加工程款43648.00元，无证据证实，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条一款、第十四条（三）项、第十九条、第二十六条的规定，判决如下：

一、被告陕西正乾建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告代良银工程款共计1566288.39元。

二、被告陕西正乾建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告代良银缴纳的履约保证金150000.00元。

三、被告陕西正乾建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告代良银借款140737.00元。

四、被告陕西路桥集团第一工程有限公司在欠付被告陕西正乾建设工程有限公司工程价款范围内对原告代良银承担连带责任。

五、被告镇安县交通运输局在欠付被告陕西路桥集团第一工程有限公司工程价款范围内对原告代良银承担连带责任。

六、驳回原告代良银其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22510.00元，由原告代良银负担2000.00元，被告陕西正乾建设工程有限公司负担10510.00元，被告陕西路桥集团第一工程有限公司负担5000.00元，被告镇安县交通运输局负担5000.00元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。

审　判　长　　朱玉梅

审　判　员　　余　苗

人民陪审员　　朱成学

二〇一八年四月十一日

书　记　员　　张　旭