山东圣兴建设集团有限公司、东营区沿东玩具销售部等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终2416号

上诉人（原审被告）：山东圣兴建设集团有限公司，住所地东营市东营区太行山路经济园区，统一社会信用代码91370500670543514C。

法定代表人：张金峰，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王伟岭，男，山东圣兴建设集团有限公司职工。

委托诉讼代理人：徐莲顺，山东环周（东营）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东营区沿东玩具销售部，住所地东营市东营区西四路北田新村，统一社会信用代码92370502MA3CTXLM5E。

经营者：陈欢欢，女，1982年8月24日出生，汉族，住东营市东营区。

委托诉讼代理人：姜国义，山东准律律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年3月1日出生，汉族，住东营市东营区。

原审被告：王伟岭，男，1978年1月6日出生，汉族，住东营市东营区。

上诉人山东圣兴建设集团有限公司（以下简称圣兴公司）因与被上诉人东营区沿东玩具销售部（以下简称沿东玩具）、***，原审被告王伟岭承揽合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初3592号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

圣兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由沿东玩具、***负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.根据合同相对性原则，圣兴公司并非案涉口头承揽合同的合同相对人，其与沿东玩具之间不存在合同关系，不应承担付款责任。一审判决认定***与沿东玩具之间就案涉合同的约定对圣兴公司发生法律效力明显属于事实认定不清。沿东玩具在一审中自述其与***达成口头加工定作协议，为东营港经济开发区实验幼儿园二期配套改造工程配备滑梯游乐设施。因此，“口头加工定作协议”的合同双方为沿东玩具和***。一审中，沿东玩具未提供证据证明***系圣兴公司工作人员，一审认定***与沿东玩具之间就案涉合同的约定对圣兴公司发生法律效力，与事实不符，与法律相悖。2.根据《工程施工协议》足以认定***并非圣兴公司工作人员，圣兴公司已将案涉项目分包给***施工，***承包工程后与沿东玩具达成口头承揽协议，应由***承担相应的责任和义务，与圣兴公司无关。3.***和沿东玩具并未对工程进行结算，一审法院仅凭沿东玩具单方出具的报价材料认定最终工程价款错误。沿东玩具于2019年6月1日向***发送报价，***在微信中未予回复，应认定为***对报价不予认可。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定认定圣兴公司对***的行为承担责任错误。沿东玩具在一审庭审中未提供任何证据证明***与圣兴公司存在隶属关系，***在与沿东玩具沟通过程中从未向其出具任何圣兴公司的委托手续以及表明***系圣兴公司工作人员的材料，可以认定***对圣兴公司没有代理权，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十一条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”***没有代理权，圣兴公司自始至终也未对其行为表示认可和追认，其行为不是职务行为，对圣兴公司不发生效力。

沿东玩具辩称，圣兴公司认为***不是职务行为错误，圣兴公司认可王伟岭是职务行为，有代理权限，而沿东玩具与***、王伟岭之间存在正常的承包合同，并不单纯是***一个人，王伟岭也参与了，***是代表王伟岭具体实施的合同，圣兴公司对***、王伟岭分别作出不同的认定错误。案涉工程对外招标的是圣兴公司，沿东玩具作为善意第三人不可能区分三者的具体区别，圣兴公司应承担还款责任。

***辩称，***与沿东玩具之间对工程项目有微信聊天，但是价格都是沿东玩具定的，***没有表态，对价格不认可。

王伟岭述称，王伟岭是案涉工程的项目总负责人，对质量把关。王伟岭认可对玩具的质量参与沟通，并没有参与价格的讨论，至于后期用哪一个玩具厂由***决定。王伟岭是和郝立波沟通的，并未与沿东玩具沟通。

沿东玩具向一审法院起诉请求：1.判令圣兴公司、***、王伟岭支付沿东玩具款项106360元及利息3614.2元，并支付以109974.2元为基数自起诉之日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.本案诉讼费由圣兴公司、***、王伟岭承担。一审庭审中，沿东玩具变更诉讼请求：要求判令圣兴公司、***、王伟岭支付款项98100元，其他诉讼请求不变。

一审法院认定事实：2018年12月8日起，沿东玩具工作人员郝立波通过微信与王伟岭协商关于东营港实验幼儿园游乐设施购买事宜。2019年4月13日，王伟岭向郝立波发送信息“你和成经理谈的游乐设施什么情况了?”郝立波向王伟岭介绍了相关情况。同日，郝立波向王伟岭发送了初步报价情况“塑胶国标130，省标170，大型玩具95800，九宫格16800，草坪70，攀岩19800，蹦床（16pm）8900，包括税收、运费安装、保险、以后的维护，国标有垫层，省标没有垫层，大型玩具平台包胶”。

2018年12月17日起，沿东玩具工作人员郝立波通过微信与***协商购买游乐设施事宜。2019年6月1日，郝立波向***发送信息“你好，玩具书面单价998000，实际价格998000×0.09=89820元，塑胶省标140元/pm，具（据）实结算，草坪70元/pm，具（据）实结算，以上价格均不含税收，包含运费安装以后的维护保修等费用。确认请回复”。***未进行回复。

***向沿东玩具支付定金2万元。

2019年6月14日，***向郝立波发送了东营港实验幼儿园的地址及照片。2019年6月15日，郝立波向***发送案涉合同的场地铺设、设施安装等情况，后又发送工程量情况图纸以及东营港实验幼儿园竣工证明。2019年8月15日，郝立波通过微信向***发送结算单，载明塑胶206×140=28840；草坪110×70=7700；大型玩具1×89800=89800元。共计126360元-2万元，应付106360元。***未回应。后郝立波要求***测量工程量并支付款项。2021年2月3日，沿东玩具与***共同实地对工程量进行测量。同日，郝立波通过微信向***发送工程量确认单，载明，塑胶202×140=28280；大型玩具1×89820=89820，合计118100-20000=98100元。***表示对上述工程量确认单中的工程量予以认可，对价格不认可。

另查明，圣兴公司系东营港经济开发区实验幼儿园二期配套改造工程中标单位，工程现已施工完毕，正在审计过程中。王伟岭系圣兴公司东营港项目的负责人。

再查明，沿东玩具于2021年2月24日以圣兴公司为被告向一审法院提起诉讼，一审法院于2021年3月4日依法作出民事裁定书，裁定按沿东玩具撤回起诉处理。王伟岭曾以圣兴公司委托诉讼代理人身份参与沿东玩具与圣兴公司之间的案涉纠纷处理。

沿东玩具主张，王伟岭、***均系圣兴公司职工，其行为均系职务行为，案涉合同相对方系圣兴公司。圣兴公司、王伟岭主张，案涉玩具设施项目由圣兴公司分包给***，沿东玩具与***形成合同关系，与王伟岭、圣兴公司无关。***主张，其与王伟岭系朋友，与圣兴公司无关，***与王伟岭系分包合同关系。

一审法院认为，本案的争议焦点：一是案涉合同相对方问题；二是欠付款项金额问题。

关于焦点一，一审法院认为，王伟岭、***均参与沿东玩具进行案涉合同的协商过程，王伟岭亦询问过沿东玩具与***之间的协商情况。圣兴公司、王伟岭主张其不知晓沿东玩具的存在，未参与案涉合同的协商，不予采信。圣兴公司、王伟岭、***主张，案涉游乐设施项目已经分包给***，***系案涉合同相对方，***仅提交工程分包协议书拟证明上述主张，证据不足，不予采信。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。王伟岭系圣兴公司东营港项目负责人，其与沿东玩具之间关于案涉合同之间的协商行为，系职务行为。王伟岭、***在案涉合同成立期间共同参与与沿东玩具之间的协商过程，沿东玩具有理由相信***系作为圣兴公司工作人员参与案涉合同的协商。王伟岭、***与沿东玩具之间就案涉合同的约定，对圣兴公司发生法律效力。沿东玩具陈述王伟岭、***系圣兴公司工作人员，其行为系职务行为，故其诉请王伟岭、***承担合同责任，不予支持。

关于焦点二，一审法院认为，沿东玩具提交的与***之间微信聊天记录显示，沿东玩具于2019年6月1日向***发送报价，***虽在微信聊天中未予回应，但后***向沿东玩具发送履行地址，沿东玩具开始履行合同义务并在履行义务完毕后将工程量发送***，于2019年8月15日，又向***发送结算价格，***仍未回应。一审法院认为，沿东玩具通过发送报价的形式向圣兴公司发送要约，圣兴公司以支付定金并发送合同履行地址的形式形成承诺，双方之间的合同成立并生效，双方当事人均应按照诚实信用原则客观全面的履行各自义务。圣兴公司、王伟岭、***对价款提出异议，但未提交证据证明双方对合同价款另有约定。一审法院认定，双方对大型玩具价款为89800元，塑胶场地每平方米140元达成一致，***庭审中对沿东玩具于2021年2月3日发送的工程量认可。故沿东玩具诉请圣兴公司支付款项98100元，依法予以支持98080元（89800元+140元/pm×202pm）。对于沿东玩具诉请的利息，依法支持以98080元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2021年2月24日起至实际支付之日止的利息。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东圣兴建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向东营区沿东玩具销售部支付款项98080元，并支付自2021年2月24日起至实际支付之日止的利息（利息计算方式为：以98080元按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回东营区沿东玩具销售部的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1250元，由东营区沿东玩具销售部负担135元，由山东圣兴建设集团有限公司负担1115元。

二审中，各方当事人均未提交证据。

二审查明，2018年12月8日，王伟岭与沿东玩具的郝立波成为微信好友。2018年12月9日，王伟岭将东营港经济开发区实验幼儿园二期地址发送给郝立波。2018年12月16日，王伟岭询问郝立波何时去幼儿园，双方约定2018年12月17日同去幼儿园查看施工现场。2018年12月17日，王伟岭将***介绍给郝立波，***与郝立波互加微信。2018年12月28日，王伟岭向郝立波询问设计方案是否作出，并要求郝立波向其发送设计方案。2018年12月23日、2019年3月6日，郝立波将设计方案通过微信发送给***。2019年2月24日、2019年3月7日，郝立波将设计方案发送给王伟岭。2019年4月13日，郝立波向王伟岭报价“塑胶国标130，省标170；大型玩具95800；九宫格16800；草坪70；攀岩19800；蹦床（16pm）8900；包括税收、运费、安装、保险及维护”。王伟岭回复：“好的”。

另查明，圣兴公司陈述东营港经济开发区实验幼儿园二期配套改造工程总造价159万元，因审计未完成，东营港开发区管理委员会现支付40多万元，剩余款项未付。圣兴公司未向***支付款项。

再查明，郝立波系沿东玩具经营者陈欢欢的配偶。

二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本案当事人的争议焦点为：一、圣兴公司是否系案涉承揽合同的合同相对方；二、一审法院确定的报酬数额是否正确。

关于焦点一，本院认为，圣兴公司中标了东营港经济开发区实验幼儿园二期配套改造工程，圣兴公司认可王伟岭系该项目的项目负责人。2018年12月8日，王伟岭与沿东玩具的郝立波成为微信好友。王伟岭要求郝立波出具设计图，和郝立波一同去查看施工现场，郝立波向王伟岭报价。上述事实能够证明，王伟岭作为圣兴公司案涉项目的负责人与沿东玩具就案涉承揽事项进行了协商，王伟岭的行为系代表圣兴公司的职务行为。2018年12月17日，王伟岭与沿东玩具工作人员郝立波去幼儿园查看施工现场时，王伟岭又将***介绍给郝立波，***陈述王伟岭向郝立波介绍其是游乐设施的负责人。圣兴公司中标了案涉项目，王伟岭系项目负责人，王伟岭又将***介绍给沿东玩具，沿东玩具有理由相信王伟岭、***均可以代表圣兴公司。故王伟岭、***与沿东玩具之间对案涉承揽合同的约定，对圣兴公司有约束力。圣兴公司系承揽合同的合同相对方，应承担向沿东玩具的付款责任。

关于焦点二，本院认为，圣兴公司对沿东玩具的报价有异议，但沿东玩具向王伟岭的报价高于最终结算价，王伟岭并未提出异议。沿东玩具通过微信于2019年6月1日向***发送报价，***虽未在微信中回复，但2019年6月14日***向沿东玩具发送了履行地址。次日，沿东玩具将现场施工照片发给***，并告知***施工进度，***并未提出异议。***通知沿东玩具进行施工的行为证实其对沿东玩具的报价是认可的，圣兴公司并未提交证据证明双方对报酬另有约定，故一审法院认定的报酬数额正确。

综上所述，圣兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2499元，由上诉人山东圣兴建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梅雪芳

审 判 员　郭芳芳

审 判 员　李　宁

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　王玉凤

书 记 员　于　燕