东山力新房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2443号

申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：东山力新房地产开发有限公司。住所地：福建省东山县马銮湾。

法定代表人:施教斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：颜旭龙，福建重宇合众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈贝雯，福建重宇合众律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人)：东山县达鑫建筑工程有限公司。住所地：福建省东山县西埔镇双东村。

法定代表人：林泗福，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郭培，北京德和衡（福州）律师事务所律师。

申请人东山力新房地产开发有限公司（以下简称力新公司）因与被申请人东山县达鑫建筑工程有限公司（以下简称达鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2016）闽民终1452号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。

力新公司申请再审称：1.二审判决对力新公司已付款项的认定与力新公司提供的相关证据及达鑫公司在《增加诉讼请求申请书》中的自认相矛盾。力新公司的证据虽系复印件（二审法院未要求力新公司提交原件核对，力新公司有该证据的原件），但能与达鑫公司的自认相印证，依法足以认定力新公司已付款765万元。2.二审判决完全未考虑案涉工程至今尚未竣工验收、达鑫公司工期严重延误、多项质量瑕疵、不配合提交工程内业资料导致合同解除后案涉工程难以由第三方接手和继续完成的实际情况，判决力新公司提前支付全部工程款，缺乏法律与合同依据。3.达鑫公司的所谓顺延工期的证据明显不符合专用合同条款的约定，二审判决以通用条款替代专用条款是错误的。况且监理单位的施工日志显示工程一直在施工，达鑫公司并未受到高压线影响，不存在工期顺延情况。达鑫公司至2013年12月20日本已逾期，又在2014年8月27日逾期近八个月后擅自停工，乃至在双方诉讼期间不尽力防止损失扩大而迟至2016年5月13日才在一审法院的反复敦促下移交工程，逾期天数应自2013年12月20日起计算至2016年5月27日止。4.二审判决力新公司承担第六期进度款逾期付款违约责任适用法律错误。且不说达鑫公司要求的款项金额3412857元与客观事实及一、二审判决查明的应付进度款数额不符，在达鑫公司请款时其积欠力新公司的预借款50万元及逾期竣工违约金之和也接近法院认定的第六期进度款数额，而力新公司前五期均及时足额支付，不存在第六期拖延的问题。5.由于达鑫公司一直拖延工期而导致合同解除，且达鑫公司迟迟不交付工程，给力新公司带来了巨大的经济损失，包括经营管理成本、监理费、广告宣传、商品房价格下跌、商品房未能销售导致资金无法收回的利息等。一、二审判决仅支持工程逾期违约金而忽视力新公司的上述巨额经济损失是错误的。且在一审法院同意委托鉴定机构对力新公司上述经济损失进行鉴定并作出鉴定意见后，一、二审判决又不采信鉴定意见，明显自相矛盾。6.达鑫公司案涉工程并未施工完毕，并无法提交符合城建档案规范要求的工程内业资料，因此工程完全无法进行工程竣工验收。二审判决达鑫公司移交符合城建档案规范要求的工程内业资料给力新公司无法实现。工程量鉴定中，除了基础主体部分通过验收外，其余分部分项工程虽然有部分已施工，但是各分部分项工程均未施工完成，施工质量也不符合合同要求，二审判决简单依据工程量鉴定结论，错误认定力新公司据此应支付相应工程款，明显背离合同当事人确定的施工合同要求。6.案涉工程是由沈某、蔡某等挂靠达鑫公司进行投标并施工，投标文件中的主要施工管理人员均未参与案涉工程建设，施工现场负责人均由两挂靠人另行聘请。一、二审法院拒绝对该违法挂靠行为进行审查，致使认定事实错误。力新公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。

达鑫公司提交书面意见称：1.案涉工程达鑫公司已完成绝大部分，并验收合格。一审法院委托专业机构对已经完成的工程量进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见正确，一、二审判决根据鉴定意见认定工程造价并无不当。二审法院通过组织双方对账核对，确认力新公司支付的工程款为715万元，而非765万元，二审判决对该事实的认定是正确的。达鑫公司在一审期间也是基于力新公司已付715万元这一事实而提出要求力新公司支付工程款6521361元的反诉请求。2.案涉合同已于2014年9月29日解除，达鑫公司实际无法按约施工完毕，不存在竣工验收和竣工结算的问题，扣除5%工程质量保证金的条件也不具备，力新公司应一次性支付所有剩余工程款6517995元。3.二审判决根据通用合同条款的约定确定达鑫公司可顺延工期102天，具有事实和法律依据。事实上并不是达鑫公司不及时办理延期签证，而是力新公司故意不给达鑫公司办理延期签证。4.力新公司不支付工程款违约在先，其主张包括经营管理成本、监理费、广告宣传费、商品房下跌损失、商品房未能销售导致资金无法收回的利息损失、借款利息等在内的损失，与达鑫公司逾期竣工之间没有关联性，也超出了达鑫公司订立合同时所能预见到或应当预见到的损失，不应支持。5.二审判决下达后，达鑫公司向法院申请了强制执行，也正在向福建省漳州市中级人民法院办理移交施工范围内符合城建档案规范要求的工程内页资料，不存在无法提交工程内页资料的情形。6.本案不存在违法挂靠的情形。

本院认为，力新公司再审审查的重点是：二审判决认定的基本事实是否有事实和法律依据。对此，本院综合分析如下：

（一）关于如何认定力新公司已付工程款的数额问题。1.力新公司虽主张其已向达鑫公司支付工程款765万元，但根据达鑫公司的进账单计算，力新公司的付款金额为665万元，加上2014年1月24日预借给达鑫公司并转为工程款的50万元，合计715万元。尽管力新公司二审期间补充提交了13份《支票存根联》复印件，但未提交原件以及支票项下款项进账的证据，亦不能证明该付款与工程款有关联。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，力新公司应承担举证不能的不利后果。2.力新公司在一审中主张，在其支付的765万元工程款中，有50万元达鑫公司尚未开具发票（即2014年1月24日预借给达鑫公司并转为工程款的50万元）。如果力新公司主张的其已支付765万元工程款属实，其应已收到达鑫公司715万元工程款发票；但达鑫公司向二审法院提交了其开出的665万元发票存根联后，力新公司并未举证证明其另有50万元发票的存在。显然，力新公司主张的付款金额与其主张的开票金额相矛盾。据此，二审判决认定力新公司已付工程款715万元并无不当。

（二）关于合同解除后力新公司应否向达鑫公司支付全部工程款的问题。1.根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，合同已部分履行，能恢复原状的，可以恢复原状，不能恢复原状的，应予以货币补偿。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条关于“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，在合同解除后，力新公司应对达鑫公司已完成的工程量进行验收，如验收合格应按约支付工程款。案涉工程于2013年9月30日通过主体结构分部工程质量验收，且在一审法院释明后，力新公司并未对达鑫公司已完工程组织验收，现又以达鑫公司已完工程量未验收为由拒付工程款，不予支持。2.案涉《建设工程施工合同》约定力新公司按照工程进度向达鑫公司支付工程款，这是双方基于正常履行合同而作出的互利约定，即力新公司通过预留部分工程款加强对达鑫公司后续施工的督促，达鑫公司亦可在后续履约过程中逐渐收回施工成本。但在合同解除后，达鑫公司已无后续施工的可能，力新公司无督促之必要，达鑫公司也无法通过后续施工收回施工成本，力新公司主张仍以合同约定的方式按施工进度付款，已无事实基础，对达鑫公司也有失公平。据此，二审判决力新公司支付全部工程款，达鑫公司交付全部工程内页资料，并无不当。

（三）关于如何确定力新公司损失的问题。1.一审判决确认，在案涉工程施工过程中，确有因场外高压线路施工、电梯图纸设计调整、设计的外墙粉刷材料和部分门窗玻璃种类等与预算清单不符、暴雨等影响达鑫公司施工进度，只因达鑫公司未按约办理工期签证而无法计算实际顺延天数。但并不是只有工期签证单才是确定工期顺延天数的唯一依据，达鑫公司有其他证据证明顺延天数的，人民法院仍可予以确认。故二审法院根据达鑫公司2013年1月24日、2013年4月21日和2013年5月6日向监理工程师提交的《报告》和工作联系单，认定达鑫公司可顺延102天并无不当。2.案涉《建设工程施工合同》专用条款第19.2条约定，若工程逾期完工交付，达鑫公司应按5000元/天向发包人支付工程逾期违约金，表明双方约定了逾期完工的违约金计算方法。本案中，至合同解除时止，双方约定的工期已经届满，工程尚未完工，达鑫公司应按约支付逾期完工违约金。力新公司主张其因逾期完工所受损失达1475.5577万元，要求达鑫公司予以赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，在合同双方对违约金计算方法已进行约定的情况下，当事人主张增加违约金，应当举证证明约定的违约金低于违约造成的损失，该损失可以是守约方合同履行后可获得的利益，但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。力新公司称其损失包括经营管理成本2701039.98元、监理费422133.33元、广告宣传费57000元、商品房价格下跌损失5112328.7元、商品房未能销售导致资金无法收回的利息损失6480927.11元、借款利息39147.95元等。但是，经营管理成本、广告投入和借款利息，属力新公司为自身经营需要而支出的固有成本，与达鑫公司无关；商品房销售收入受制于海景花园项目的自有品质以及房地产市场的影响，具有不确定性，是达鑫公司在订立合同时不能预见的损失。因此，二审判决按照合同约定的违约金计算方法，根据达鑫公司至合同解除时的实际逾期天数计算违约金，并无不当。

（四）关于力新公司应否向达鑫公司承担违约责任的问题。案涉《建设工程施工合同》明确约定了力新公司按照工程进度付款的时间，力新公司应遵照执行。尽管达鑫公司存在逾期完工的行为，但合同并未约定力新公司可据此拒付工程进度款。在达鑫公司按施工进度请求付款后，力新公司即应按约支付工程进度款，因其拒付工程款而导致达鑫公司停工，该损失应由力新公司自己承担。另外，因其拖欠工程进度款而给达鑫公司造成的利息损失，力新公司应承担赔偿责任。因此，二审法院判决力新公司按中国人民银行同期同类贷款利率130%支付工程进度款利息，并无不当。

力新公司在申请再审时并未提交新证据，其主张的达鑫公司存在违法挂靠的问题，系达鑫公司与案外人之间的法律关系，与力新公司在本案中的诉讼请求无关，不属于本案的审理范围。

综上，力新公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回东山力新房地产开发有限公司再审申请。

审 判 长　贾清林

审 判 员　尹颖舜

审 判 员　张　颖

二〇一九年六月三日

法官助理　黄哲雅

书 记 员　盛家璐