某某、辽宁泓某建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民事判决书 （2024）辽03民终2400号 上诉人（原审原告）：***，男，1988年12月27日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁西区。 委托诉讼代理人：***、***，辽宁同方（鞍山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：辽宁泓某建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区友爱街71栋56号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹某，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，辽宁晟通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鞍山某有限公司，住所地辽宁省鞍山市千山区汤岗子镇活龙寨村台上山采场。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，辽宁恒彻律师事务所律师。 上诉人***、上诉人辽宁泓某建筑工程有限公司（以下简称泓某公司）因与被上诉人鞍山某有限公司（以下简称某戊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2024）辽0311民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，泓某公司的委托诉讼代理人曹某、***，被上诉人某戊公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐***上诉请求：一、依法撤销一审民事判决书，改判支持徐***原审全部诉讼请求(不服金额467,455.47元及相应利息)；二、请求判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定徐***与泓润达公司之间的挂靠关系而非违法转包行为系认定事实错误。首先，区分转包和挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断【(2019)最高法民申729号民事裁定书中本院认为部分持该观点】。本案中，泓润达公司作为承包人在与发包人金和公司签订了案涉工程的施工合同，案涉工程的施工合同签订、开工报告、现场签证单、工程竣工验收单、工程结算书均由泓润达公司工作人员签字确认并盖章，泓润达公司与金和公司签订的《建设工程施工合同》第13页12.4.2进度款审核和支付中第1条约定，工程竣工验收合格，档案齐全并经结算审核，承包方泓润达公司开具全额增值税发票后次月金和公司支付工程款。泓润达公司参与了案涉工程的招投标过程及案涉合同、施工文件、结算文件的签署，以合同约定的方式取得了向发包方金和公司请求支付工程款的实体权利，泓润达公司是深度全程参与案涉工程的整个过程，此种模式下徐***与泓润达公司之间显然不符合挂靠法律关系，而是转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，泓润达公司应在金和公司欠付工程价款范围内向徐***承担连带清偿责任。二、一审法院认定徐***应向泓润达给付管理综合费用等事实的认定存在事实认定错误和法律适用错误的情形。首先，一审判决书中关于徐***需承担2%管理费等相关综合费用的认定错误。根据《民法典》第153、第155条规定，一审法院经依法审理后已经认定徐***与泓润达公司之间系违法的挂靠关系，且双方之间关于挂靠关系相关内容进行约定的《协议书》也被认定无效，那么该《协议书》中的全部内容均应当被认定自始无效。挂靠人与被挂靠人双方约定的管理费实际是实际施工人借用资质所支付的对价。被挂靠人请求实际施工人按照案涉工程价款的一定比例支付管理费缺乏法律依据，不应予以支持。虽然泓润达公司存在参与了案涉项目招投标过程和签订合同及在工程竣工验收单、工程结算加盖公章的情形，但却未举证证明其在案涉工程施工建设过程中确实实际参与了现场管理工作，徐***认为仅实施了在部分文书或合同上加盖公章的行为不足以被认定为实际发生了管理工作并履行了一定的施工管理职责。在无充分证据证明泓润达公司确实参与了案涉工程施工管理工作的情形下，相关费用也并未实际产生，不应当按照双方之间《协议书》的约定内容进行裁判。即便泓润达公司曾在其他行政案件中笔录中有过认可2%管理费系的表述，但也与本案无关，即便与本案有关，关于管理费率的约定也应当系基于徐***与泓润达公司之间存在合法有效的法律关系且已经实际发生为前提。其次，即便一审法院认定徐***与泓润达公司之间系挂靠关系正确，也应当裁决由金和公司向徐***支付案涉工程款项，徐***与发包人金和公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，系案涉工程的实际施工人。1、案涉工程合同虽系泓润达公司与金和公司之间签订，但项目实际承包及施工人均系徐***“全额承包、独立核算、自主经营、自负盈亏”的方式承包经营组织施工，从案涉工程建设实际运行模式来看，泓润达公司并未实际参与案涉工程的建设与投资，而是全部由徐***自行投入，自行核算、自负盈亏的方式独立运作。在这种情况下，为保护实际施工人的利益，应赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，徐***有权请求金和公司支付欠付的建设工程价款并享有优先受偿权。2、徐***以泓润达公司的名义从金和公司处承包工程，如果金和公司在签订案涉建设工程施工合同时，知道徐***系挂靠泓润达公司承揽案涉工程的事实，则徐***为案涉工程的真实承包人，有权请求金和公司支付工程款。如果金和公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道徐***系挂靠泓润达公司承揽案涉工程的事实，则系泓润达公司从金和公司承包到案涉工程后又将工程转包给了徐***。这种情况下，徐***亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求金和公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，金和公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道徐***挂靠泓润达公司承揽案涉工程的事实，徐***均有权向其主张权利，徐***是本案适格的诉讼主体。【(2019)最高法民申4500号已生效裁判文书持上述裁判观点。】金和公司作为实际获利方，需要基于诚实信用及公平合理原则支付案涉建设工程款项。再次，一审判决关于案涉工程项目税费承担问题认定错误。徐***诉请内容并无税费承担内容，税费承担问题不应为本案审理的范围。即便一审法院认为税费承担问题也应当在本案中一并解决，那么案涉工程合同及决算书中的价格均为含税价格，应当由收到含税工程价款一方履行完税义务，但一审判决书的第一判项金额却为不含税金额，那么案涉工程的税款如何处理，由谁支付未予判决。一审判决书已经在判项金额中将税款金额予以扣除，却又判令徐***在获得工程款的同时应当缴纳相应税费，此种判决显然是将案涉工程含税造价的金额人为进行了降低。最后，一审判决关于利息部分认定错误，没有法律规定在工程验收合格交付使用后发包方不支付工程款的情况下，因实际施工人的过错可以免除利息。虽然《协议书》约定徐***向泓润达公司给付综合费用，但并未约定徐***应当于实际收到案涉工程款项之前先行给付，结合该约定原文为“以工程结算总值为提取基数”，加之本案金和公司付款路径为：金和公司向泓润达公司支付案涉工程款后，再由泓润达公司向徐***支付，即便一审法院认定徐***应当承担该部分费用也系应当于泓润达公司向徐***给付的案涉工程款项中予以扣减，故徐***在此节并无任何过错，不应承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条规定,本案案涉工程已竣工并经金和公司验收合格，交付给了金和公司使用至今，故被上诉人应当根据上述法律规定向上诉人支付案涉工程款利息。 泓某公司辩称，一、否认。1.根据千山区应急局事故处理过程中对相关人员的讯问，能够证明***与泓某公司是建筑资质出借的挂靠关系。2.按照已生效的法律判决，***与泓某公司之间系挂靠关系。二、否认。1.一审认定的综合管理费事实清楚，该事实不仅有***与泓某公司双方签订的《协议书》，而且***父子在千山区应急局事故处理笔录中明确陈述挂靠泓某公司需要交纳管理费。并且个人挂靠建筑公司需要交纳管理费是生活常识。2.泓某公司在工程招标、合同签订、工程款支付、工程事故处理等环节均参与了工程的管理。3.泓某公司因本次事故，不仅垫付了80万元的人身伤亡赔偿金，还被应急局罚款40万元，在此情况下，***仍主张泓某公司不应收取管理费，不仅没有事实和法律依据，也丧失最基本的诚实信用原则。 金和公司辩称，一、否认。1、根据最高法民一庭21-22年建设工程施工合同纠纷专业法官会议纪要，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。最高院（2018）最高法民终391号案件、（2017）最高法民终377号案件均持此观点。2、一审判决认定徐***与泓润达公司之间是挂靠关系而非违法转包行为属于认定事实清楚。（1）本案《金和矿业选厂作业区彩板、防水、路面维修工程施工合同》虽以泓润达公司的名义订立，但根据《泓润达公司“9.18”一般起重伤害生产安全事故调查报告》及***、***、***、徐***的询问笔录可知，该合同系***委托***“代表”泓润达公司参加案涉工程投标，并由徐***负责与金和公司签订施工合同，同时实际组织施工、负责案涉工程施工现场管理，自负盈亏；（2）***、***、徐***均非泓润达公司员工，***、徐***与泓润达公司达成的协议，不属于建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工签订的建筑施工企业内部承包合同，亦不具有建设工程转包或分包合同性质；（3）根据《最高人民法院关于适用的解释》（2022年修正）第九十三条规定，就案涉工程徐***与泓润达公司之间法律关系性质，已经生效判决即（2023）辽03民终178号民事判决书、（2023）辽03民终4418号民事判决书所认定。（4）从合同目的以及内部权利义务安排等可以看出，***、徐***、泓润达公司之间系“借用资质”的挂靠关系。就案涉工程，金和公司系发包人，泓润达公司系名义上的承包人亦是被挂靠人，徐***系挂靠人。二、否认。徐***与泓润达之间的管理费问题与金和公司无关。 泓润达公司上诉请求：1.依法判令撤销一审民事判决，改判驳回徐***原审全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由徐***承担。事实与理由：一、泓润达公司未向金和公司开具发票，系由于金和公司未向上诉人泓润达公司提供开票信息。金和公司在一审庭审过程中辩称：“根据合同约定，泓润达公司向金和公司开具全额增值税发票后次月支付结算款95%，泓润达公司尚未向金和公司开具发票”为由，拒绝向泓润达公司支付工程款。但泓润达公司未向金和公司开具发票并非泓润达公司主观故意不开具，而是金和公司未向泓润达公司提供开具发票的信息，致使泓润达公司根本无法向金和矿业公司开具发票，依据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”的规定，首先，金和公司在工程完工时未与泓润达公司进行结算。泓润达公司根本不知道应当开具的发票具体金额；其次，在金和公司与泓润达公司结算后，泓润达公司向金和公司开具发票的前提是金和矿业公司应当将开具发票的信息提供给泓润达公司，而金和公司作为应当先向泓润达公司提供开票信息的一方，未提供给泓润达公司开票信息，导致泓润达公司无法向其开具发票。因此，泓润达公司有权拒绝向金和矿业公司开具发票。二、金和公司以泓润达公司未开具发票为由，拒绝向泓润达公司支付工程款，没有事实依据和法律依据。开具发票仅是泓润达公司的附随义务，支付案涉工程的工程款是金和矿业公司的主要义务，依据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条以及最高人民法院的审判观点，发包人不得以承包人未开具发票为由拒付工程款，因此，泓润达公司未向金和公司开具发票，并不能成为金和矿业公司拒绝向泓润达支付工程款的理由【（2020）最高法民终1310号、（2021）最高法民申4526号民事判决书中本院认为部分均持该观点】。三、泓润达公司仅是出借资质给徐***，泓润达公司仅负有将收取的工程款支付给挂靠方徐***的义务，而非与发包人金和公司承担共同付款责任，因此，一审法院判令泓润达公司承担支付工程款的义务没有事实依据和法律依据。一审法院认定泓润达公司与徐***之间系“借用资质”的挂靠关系，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十三条规定，该条规定适用于非法转包、违法分包的情形下，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人共同主张权利，但本案系借用资质的挂靠关系，泓润达公司系挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，泓润达公司仅负有将收取的工程款扣除管理费后支付给挂靠方金和矿业公司的义务，而非与发包人金和矿业公司承担共同付款责任【（2021）最高法民终727号持该观点】，泓润达公司作为出借资质的被挂靠方，不应当与金和矿业公司共同对徐***承担支付工程款的义务，一审法院在认定鸿润达公司与徐***之间系挂靠关系后，仍判令泓润达公司向徐***支付工程款，判决承担支付工程款的责任主体与认定事实前后矛盾，因此，原审判决没有事实依据、法律适用错误。 徐***辩称，一、否认。金和矿业是否向泓润达公司提供企业开票信息又或者泓润达公司是否已向金和矿业开具案涉工程价款等额发票均不影响泓润达公司、金和公司向徐***支付案涉工程价款。徐***作为案涉工程项目的实际施工人，已依约充分履行了相应的工程建设义务，且不存在任何违约行为。建设工程施工合同系双务合同，只有一方不履行合同约定的主要义务时，对方才具有抗辩权。提供发票系案涉工程合同约定内容的附随义务，与金和矿业支付工程款的主要义务相比，二者不具有对等关系。虽然泓润达公司主张金和公司未向其提供开票信息，但其也未就开票信息事宜向金和公司询问，而是持消极、放任态度不履行支付工程价款义务，严重损害了徐***的合法权益。二、否认。本案中徐***与泓润达公司系违法转包法律关系，因此泓润达公司应当依法承担支付工程价款义务。如人民法院经依法审理后认定答辩人与泓润达公司系挂靠法律关系，应当判决金和矿业直接向答辩人支付案涉工程价款。首先，本案中，徐***在一审审理过程中已经充分举证证明泓润达公司在承接了案涉工程之后再转而发包给了徐***，此种模式下徐***与泓润达公司之间显然不符合挂靠法律关系，而是转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，泓润达公司应在金和矿业欠付工程价款范围内向徐***承担连带清偿责任。其次，徐***系案涉工程的实际施工人，对此事实各方均无异议，如果人民法院经依法审理后认定徐***与泓润达公司之间系挂靠关系，徐***以泓润达公司名义与金和矿业签订了案涉建设工程施工合同，那么金和矿业在案涉项目伊始便知道徐***与发包人金和矿业之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，故应当判决由金和矿业直接向徐***支付案涉工程款项。 某戊公司辩称，一、一审判决明确泓某公司经一审法院多次催告后仍未开具，符合《中华人民共和国民法典》第一百五十九条规定，说明某戊公司已经提供具体的开票信息，但泓某公司经法院多次催告仍未开具发票，上诉人称某戊公司未提供开票信息的理由缺乏事实基础不能成立。二、根据合同约定，泓某公司向某戊公司开具全额增值税发票后次月支付结算款95%，双方已经在合同中明确约定先开具增值税发票在进行付款，说明开具增值税发票已经成为付款条件，不再是合同的附随义务。相关民事判决与本案没有关联性，其观点不适用于本案。泓某公司是本案被告，无权上诉要求某戊公司承担责任，应当另行诉讼。 ***向一审法院起诉请求：1.判令泓某公司、某戊公司就拖欠的工程款467,455.47元及相应利息承担连带给付责任，利息从2022年6月25日起至全部款项付清之日止，以467,455.47元为基数，按全国银行间同业拆借利率计算至全部款项付清之日止；2.判令***对上述工程款享有优先受偿权；3.诉讼费、保全费由泓某公司、某戊公司承担。 一审法院认定事实：2021年8月31日，泓润达公司(承包方)与金和公司(发包方)签订《金和矿业选厂作业区彩板、防水、路面维修工程施工合同》，主要约定（仅列明与案涉争议有关条款）：一、工程概况1.工程名称：金和矿业选厂作业区彩板、防水、路面维修工程，6.承包方式：包工包料；二、合同工期计划开工日期：2021年9月2日计划竣工日期：2021年9月27日；四、签约合同价款与合同价格形式1.本合同承包总造价（含增值税）505,022.98元，2.本合同工程承包范围内施工内容，结算时以中标价格为准(除设计变更及现场签证外)不作调整。设计变更及现场签证以实际完成工程量，单价执行投标价格(让利后)，投标中没有的单价依据08定额并结合市场价格形成综合单价进行结算计入总价。七、承诺1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。另，专用合同条款15.2约定，缺陷责任期的具体期限：12个月，自工程验收合格后开始计算；15.3.2约定，在工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。协议签订后，泓润达公司进场施工。2022年，泓润达公司提交《工程结算定案表》，载明竣工日期为2022年6月25日，结算造价为467,455.47元，施工单位意见为“同意此结算造价，截止定案日期前，所有的设变，签证及会议资料等均已包含在内，结算定案后不再另行找补。”泓润达公司加盖公章及法定代表人***名章，经办人处有***签字；预(结)算审核说明处标明“1.依据合同《金和矿业选厂作业区彩板、防水、路面维修工程建设工程施工合同》；2.本结算质保金23,372.77元，请财务付款时预留；3.本结算无施工用水、电费用；4.本结算为该合同最后一次结算。”金和公司在该结算定案表上加盖公章。庭审中，徐***、泓润达公司、金和公司对案涉工程结算造价金额467,455.47元(含税)均无异议。另查，2021年10月27日，鞍山市千山区应急管理局作出鞍千应急发[2021]19号“关于《泓润达公司“9.18”一般起重伤害生产安全事故调查报告》”，内容为“2021年9月18日7时00分左右，泓润达公司在承揽金和公司选厂作业区彩板、防水路面维修项目工程中，发生了一起重伤害事故，造成***(身份证号码：1523221***********)及***(身份证号码：2110211989********)死亡。”其中事故经过认定为“2021年8月30日，***、徐***委托***利用泓润达公司资质投标金和公司选厂区彩板、防水、路面维修工程项目。2021年8月31日中标并与金和公司签订此项施工合同，合同金额505,022.98元。同时，徐***与泓润达公司签订项目合作协议书，以合同总金额的2%收取管理费用。2021年9月3日，***口头雇佣***作为项目施工现场负责人，其中彩板封堵工程以3万元转包给经营彩板工程的***，工程主料由***提供，人工费由***负责。2021年9月17日，***雇佣***驾驶车牌号为辽C500**，16吨汽车起重机进场作业，现场工作人员5人，分别是***、***、***、***、***，每天工资350元。2021年9月18日7时左右，***安排***、***进入吊篮作业，吊车在矿仓北侧就位。吊车将吊杆伸出26m，用副钩将矿仓西侧地面已经载***、***的吊篮吊至空中，在吊篮里的***、***用手势指挥地面施工人员***和***，再由***和***用手势指挥吊车司机***起落吊车，由于矿场西侧是吊车司机的视觉盲点，吊臂在运行当中，吊篮中人员指挥地面人员，地面人员打手势给吊车司机过程中有延迟，不能第一时间传达给司机，致使吊篮的南侧吊绳套在矿仓上面的工字钢吊轨梁上。在向下调整吊钩位置时，吊钩上的南侧吊绳由于工字钢吊轨梁的缘故而受到水平拉力的作用，加之吊钩的护钩装置失效，吊篮一侧吊绳从吊钩脱出，吊篮突然倾覆，吊篮内作业人员***、***从距地面大约20m处跌落至地面死亡。”同时，该事故调查报告亦包含了责任认定的内容。2021年11月18日，鞍山市千山区人民政府作出鞍千政复[2021]22号批复，同意千山区应急管理局上述报告。在鞍山市千山区应急管理局针对该起事故相关人员所做的调查询问笔录中有如下记录(仅列明与案涉争议相关内容)：1.被询问人***“问：你在什么单位上班担任什么职务答：我在泓润达公司上班，担任总经理。”“问：金和矿业选厂作业区彩板、防水、路面维修这项工程合同是你公司谁签订的？答：是我同意签订的合同。当时是我公司***向我汇报的，是成坤公司一个叫***找到***，***说有两个自然人徐***和***在金和矿业公司施工有5、6年了，原来在成坤公司走账，甲方要求换一家走账，所以想找我公司走账。徐***和***告诉***甲方已经把工程给他们俩了，需要***帮忙传一下资料给甲方指定人员，让泓润达帮忙走账。随后我想当面见一下施工人徐***和***，实际是徐***见到我。过了几天，徐***把施工合同拿到我公司然后我先盖的章，甲方还没盖章。徐***把施工合同拿走了找甲方盖章，后来甲方盖没盖章我也不知道，合同也没有送回公司。”2.被询问人***“问：是谁派你到金和矿业选厂作业区彩板、防水、路面施工现场负责的？答：是***派我来的。问：你是什么时间认识***的？答：是2014年在成坤工程公司认识的。问：你讲一下金和矿业选厂区彩板、防水、路面维修工程招标的内容。答：2021年8月31日，***到成坤工程公司楼下接我，让我代表他去金和矿业工程部去投标，中标后，***委派我(于)2021年9月4日到金和矿业选厂作业区彩板、防水、路面维修工程现场做施工现场的负责人，当天我在现场见到了***，他比我早一天进入施工现场，***也是***找来的包工头。”3.被询问人徐***“问：你是经谁介绍承包金和矿业干选车间外墙封堵工程的？答：不清楚。问：你跟泓润达公司是怎么认识的？答：通过朋友认识的，见过泓润达公司的***和***。问：你和泓润达公司签订了什么协议？答：关于金和公司干选车间外墙彩板封堵项目管理费的协议，收取2%的管理费用。问：这种工程挂靠是法律不允许的你清楚吗？答：不清楚。问：你是否认识***？答：认识，不清楚***和我父亲***什么关系。”4.被询问人***“问：你是经谁介绍承包金和矿业干选车作业区彩板、防水、路面维护工程？答：通过招标获得的项目，是我委托***去投的标，我告诉***以泓润达公司的名义投的标，最后以505,022.98元中的标，这个标就是金和矿业选厂作业区彩板、防水、路面维修工程。问：你跟泓润达公司是怎么认识的？答：通过泓润达公司财务部部长***认识的。没见过法人和总经理本人，都是通过***办理的相关手续，我委派我儿子徐***与泓润达公司***对接相关工作。问：关于金和公司干选作业区彩板、防水、路面维修工程收取2%的费用你是否清楚？答：我知道，具体协议内容都是我儿子徐***具体负责。问：你是否认识***？答：认识，是我口头雇佣的***作为现场管理的负责人，他本人答应了，具体工资报酬没有谈，截止到目前我也没有支付给***任何工资报酬，没有签订协议。” 再查，2021年8月26日，泓润达公司、徐***签订《协议书》，约定金和矿业选厂作业区彩板、防水、路面维修工程为双方合作项目之一，为表达合作诚意，徐***应向泓润达公司支付本工程结算总值的12.82%综合费率。其中：1)本工程各项上缴税费均以工程结算总值为提取基数，向泓润达公司缴纳的综合费率中含2%公司管理费；2)9.32%由泓润达公司代收代缴的增值税、城建税、教育费附加、地方教育税、印花税；3)1.5%企业所得税由泓润达公司代收代缴，并且需要提供工程结算收入额不含税价格93.50%的成本发票。注：如成本发票提供额度不足93.50%，按实际发生利润额的25%缴纳企业所得税。同时，双方还就成本发票及转账、权利与义务等问题进行了约定。因涉及到国家税收政策及税额、税率问题，原审法院向国家税务总局鞍山市立山区税务局(以下简称“立山税务局”)发出协助调查函，调查事项为“1.发包方给付工程款，承包方收取工程款，纳税义务人是谁(开具增值税专用发票)？是否应向你单位缴纳税费在法律对纳税义务人有明确规定的情况下，是否允许各方约定由一方实际承担税费，该方可能非纳税义务人？2.泓润达公司是一般纳税人还是小规模纳税人工程款总额467,455.47元(含增值税)，不含税工程价款应为多少泓润达公司需缴纳的增值税及增值税附加税、印花税的税率和税额分别为多少3.工程款总额467,455.47元(含增值税)，企业所得税金额如何确定如若双方约定‘1.5%企业所得税由甲方代收代缴，并且需要提供工程结算收入额不含税价格93.50%的成本发票。注：如成本发票提供额度不足93.50%，按实际发生利润额的25%缴纳企业所得税。’该约定是否符合税法等相关规定？4.纳税时限如何确定什么情况下会产生税费迟延缴纳的滞纳金？5.税款抵扣是什么意思？工程款总额467,455.47元(含增值税)是否会发生税款抵扣如发生抵扣，具体可抵扣金额能否确定？”2024年6月28日，立山税务局向原审法院回函(简要列明)“问题一：1.有关纳税义务人认定问题依据《营业税改征增值税试点实施办法》第二条规定，纳税义务人为泓润达公司；2.有关是否应向我局缴纳相关税费问题依据《纳税人跨县(市、区)提供建筑服务增值税征收管理暂行办法》第三条，泓润达公司需要向我局申报缴纳相关税费；3.有关税费承担问题目前针对税费承担问题，税收相关法律法规并无明确规定。问题二：1.有关一般纳税人认定问题经查询系统显示，泓润达公司为增值税一般纳税人，一般纳税人认定有效起止为2016-05-01至9999-12-31。2.有关税款计算问题不含税收入计算公式应为467,455.47-(1+9%)=428,858.23元，附加税税率分别为城市维护建设税7%，教育费附加3%，地方教育附加2%。另，根据《中华人民共和国印花税法》第五条印花税的计税依据：(一)应税合同的计税依据，为合同所列的金额，不包括列明的增值税税款。……第八条印花税的应纳税额按照计税依据乘以适用税率计算。根据印花税税目税率表：建设工程合同税率为价款的万分之三。问题三：1.企业所得税问题企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。企业所得税税额首先需要判定取得这笔价款所得方是谁，价款取得年度时间、纳税人适用税率及相应扣除项目等信息。纳税人在税前列支的成本费用应取得扣除凭证。问题四：根据税务管理系统查询，泓润达公司纳税期限为期满之日起15日内，缴款期限为税款所属时期后15天。问题五：1.有关税款抵扣问题根据调证函内容，上述业务开具增值税专用发票。受票方可以用于增值税税款抵扣，抵扣金额为增值税专用发票上注明的增值税额。” 一审法院认为，本案争议焦点为：1、就案涉争议，徐***、泓润达公司、金和公司之间法律关系性质如何认定；2、案涉工程价款金额如何认定，应否给付；3、就案涉工程，徐***是否享有优先受偿权。关于焦点1，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款规定“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。”案涉争议发生于民法典施行后，应适用民法典的规定。本案中，徐***系案涉工程的实际施工人，其与泓润达公司之间是挂靠与被挂靠关系，并非泓润达公司向金和公司承包该工程后“转包”或“分包”的关系。理由如下：首先，本案《金和矿业选厂作业区彩板、防水、路面维修工程施工合同》虽以泓润达公司的名义订立，但根据《泓润达公司“9.18”一般起重伤害生产安全事故调查报告》及***、***、***、徐***的询问笔录可知，该合同系***委托***“代表”泓润达公司参加案涉工程投标，并由徐***负责与金和公司签订施工合同，同时实际组织施工、负责案涉工程施工现场管理，自负盈亏；其次，***、***、徐***均非泓润达公司员工，***、徐***与泓润达公司达成的协议，不属于建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工签订的建筑施工企业内部承包合同，亦不具有建设工程转包或分包合同性质；再次，《最高人民法院关于适用的解释》（2022年修正）第九十三条规定“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”就案涉工程，徐***与泓润达公司之间法律关系性质，已经生效判决即（2023）辽03民终178号民事判决书、（2023）辽03民终4418号民事判决书所认定，现徐***主张其与泓润达公司之间系非法转包关系，理由为微信聊天记录显示***与泓润达公司工作人员沟通工程事宜在泓润达公司与金和公司沟通之后，按照聊天内容及聊天发生时间的先后顺序可认定双方系转包关系，对此该院认为，第一，微信聊天记录只是沟通的媒介之一，双方还可通过当面交谈、通话等方式进行交流，上述微信聊天记录并不足以推翻生效判决所确认的事实；第二，根据鞍山市千山区应急管理局对泓润达公司***及***雇佣人员***所做的询问笔录，该二人在笔录中均提到成坤公司（全称“辽宁成坤建筑工程有限公司”），***陈述***、徐***之前在成坤公司走账，需要换一家公司走账并将资料转给甲方指定人员，***陈述其与***“是2014年在成坤工程公司认识的”，该院通过电话联系***及***在（2023）辽0311民初885号案件庭审笔录中提到的***，***亦陈述***、徐***曾经挂靠成坤公司的事实。***及***与泓润达公司均不存在利害关系，其陈述意见与生效判决所认定的事实亦一致；第三，徐***在庭审中虽不认可管理费及税费，但在鞍山市应急管理局对其所做的询问笔录中认可2%管理费的存在，虽然管理费并不足以说明双方的法律关系性质，但可认定的是徐***在庭审中未做到如实陈述。综上，从合同目的以及内部权利义务安排等可以看出，***、徐***、泓润达公司之间系“借用资质”的挂靠关系。就案涉工程，金和公司系发包人，泓润达公司系名义上的承包人亦是被挂靠人，徐***系挂靠人。另，关于徐***的诉讼主体问题，在该院（2023）辽0311民初885号案件审理过程中，***应法院要求作为证人出庭陈述，面对法庭的询问，形成如下对话“问：案涉工程的实际施工人是你跟你儿子还是只有你儿子？答：只有我儿子，没有其他人，也没有我。问：这个工程，你在中间是什么工作？答：我就是介绍一下这个活给我儿子。”鉴于***就案涉工程不主张相关权利，系对自身权利所做的处分，该院予以准许。 关于焦点2，首先，关于徐***主张泓润达公司不应收取2%管理费一节，根据《协议书》对双方权利、义务的约定，综合考虑本案合同签订、履行情况及结算过程，泓润达公司对案涉工程进行了实际管理，故可参照双方约定处理。根据生效判决所认定的事实，徐***与泓润达公司于2021年8月26日签订《协议书》，约定双方为合作关系，为表达诚意，徐***应向泓润达公司支付本工程结算总值的12.8%综合费率。庭审中，徐***、泓润达公司、金和公司均认可案涉工程结算金额为467,455.47元，该院予以确认。根据该结算总值、税收法定原则及立山税务局的回复意见，增值税税额为467,455.47－428,858.12＝38,597.35元，附加税税额合计38,597.35元×（7%＋3%＋2%）＝4631.68元，因印花税未列明增值税款，故印花税税额为467,455.47×0.03%＝140.24元，上述税额合计38,597.35元＋4631.68元＋140.24元＝43,369.27元，应从工程款中扣除。关于企业所得税，由于泓润达公司、徐***约定的税率附条件，即在不同的条件下所负担的税款亦不同，鉴于双方对适用条件未形成一致意见，基于意思自治，该院对企业所得税不予处理，但双方可另行协商解决。同时，对于徐***主张其不应承担税费问题，因税收之债虽然是公法上的债权债务关系，但因其以金钱给付为标的，故可由他人代为履行。就本案而言，从形式上看，纳税义务人虽为泓润达公司，但并不意味着用以履行纳税人义务的金钱必须出自泓润达公司。徐***作为案涉工程项目的挂靠人，在获得工程款的同时，应当缴纳相应的税费。《协议书》对包含管理费在内的综合费率负担进行了约定，这是当事人对自己民事权利的约定和处分，只要双方无逃避税费行为，国家税收没有流失，没有损害国家利益，约定由谁来负担是当事人意思自治的范畴，本案约定由徐***承担税费未违反税收法定原则，应依约履行，故该院对徐***的主张不予支持。其次，泓润达公司作为被挂靠人，负有以其名义从发包人处取得工程款并将其转付挂靠人的义务。现金和公司同意支付工程款，但要求泓润达公司按照合同约定先开具全额增值税发票，该约定不违反法律、行政法规的规定，泓润达公司经该院多次催告后仍未开具，符合《中华人民共和国民法典》第一百五十九条规定的“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”情形，因此，泓润达公司应向徐***给付工程款467,455.47－43,369.27＝424,086.2元，扣除管理费为414737.09元。再次，对于金和公司责任，从徐***的诉讼主张可知，其要求金和公司承担给付工程款是基于金和公司的发包人身份，即实际施工人徐***要求发包人金和公司给付拖欠的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，对于徐***主张其与泓润达公司系转包关系，有权要求金和公司给付工程款的诉请，该院不予支持。此外，关于利息，因徐***未按照《协议书》约定向泓润达公司给付综合费，对于工程款迟延给付亦存在过错，结合三方的履行情况、过错程度及徐***关于管理费等问题未做到如实陈述的实际情况，该院对徐***主张的利息诉请，不予支持。 关于焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十五条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”从该条规定可以看出，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才有权主张建设工程价款优先受偿权，反之则无。本案中，***并非与发包人某戊公司直接签订建设工程施工合同的承包人，因此不享有建设工程价款优先受偿权。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十五条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条的规定，判决如下：一、辽宁泓润达建筑工程有限公司于该判决发生法律效力之日起五日内向徐***给付工程款414,737.09元；二、驳回徐***的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8312元，由辽宁泓润达建筑工程有限公司承担7521元，于该判决生效之日起七日内向鞍山市千山区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由徐***承担791元，应予退还7521元。 二审中，上诉人***提供新证据：招投标文件一组，拟证明案涉工程招投标时间为2021年8月30日，而泓某公司提交的与***之间的协议书签订时间为2021年8月26日，此时案涉项目尚未由泓某公司中标，事实系该协议书在签订时涉及的工程内容并不包括案涉工程，该页内容是泓某公司篡改协议首页内容单方制作，我方与泓某公司之间系转包的法律关系，且实际上并未与泓某公司签订任何的书面协议。泓某公司质证意见为：真实性没有意见，但与本案不具有关联性。不能仅仅以招标时间在后，***与泓某公司签订内部挂靠协议在前来推论双方之间的法律关系，且在（2023）辽03民终178号民事生效判决书中已经确认了双方之间的法律关系是挂靠关系。某戊公司质证意见为：真实性没有异议，但不能证明是转包关系。本院认证认为，***提供的招投标文件不能体现协议书中不包括案涉工程，亦无法证明其与泓某公司之间系转包的法律关系，故对***的证明目的，本院不予采信。综上，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、徐***与泓润达公司、金和公司建立了何种建设工程施工合同关系，泓润达公司、金和公司应承担何种责任；二、尚欠徐***工程款数额如何计算，利息是否应予以支持。 关于争议焦点一，本案中，泓某公司作为甲方与***作为乙方于2021年8月26日签订了《协议书》，约定双方合作经营，***为实际施工方，泓某公司向***收取税费及管理费，合作项目中包括案涉工程。《协议书》第六项权利义务中约定：“1、甲方（泓某公司）负责该工程项目的招投标工作，相关费用由乙方承担，工程中标后乙方为实际施工方。2、甲、乙双方虽就本项工程达成合作，但在业务上仍为乙方自主经营、自负盈亏、独立核算，甲方不承担相应责任。”某戊公司作为发包方与泓某公司作为承包方于2021年8月31日签订《某乙选厂作业区彩板、防水、路面维修工程施工合同》，约定某戊公司将案涉工程发包给泓某公司施工。 关于各方当事人的法律关系本院分述如下：第一，徐***二审期间提出泓润达公司提供的《协议书》签订于施工合同前，不予认可双方实际签订的《协议书》中包括案涉工程。但徐***未能提供其留存的没有案涉工程的《协议书》原件，《协议书》中亦写明了项目招投标工作的负责方及中标后的施工方，故双方就案涉工程在中标前签订《协议书》未与合同约定内容相悖。一审法院认定《协议书》的真实性并无不当。第二，徐***主张案涉工程是泓润达公司转包给其施工。本院认为，本案泓润达公司与金和公司签订合同前，徐***与泓润达公司已就案涉工程由徐***实际施工进行了约定。双方签订的《协议书》第四项对徐***应向泓润达公司支付案涉工程的税费、管理费进行了约定。结合在案涉工程发生生产安全事故时徐***、***、***、***等人的陈述，应认定徐***作为实际施工人借用泓润达公司的名义进行投标并对案涉工程进行施工，其与泓润达公司之间形成挂靠与被挂靠关系。案涉工程并非金和公司发包给泓润达公司后，泓润达公司再向徐***转包，故一审法院认定徐***与泓润达公司存在挂靠施工法律关系正确。第三，徐***主张如果认定挂靠关系应认定其与金和公司直接建立合同关系。本院认为，认定实际施工人与发包人直接建立合同关系应以发包人明知实际施工人挂靠施工为事实依据。从泓润达公司工作人员与金和公司工作人员的聊天记录看，金和公司在谈及案涉工程时是针对泓润达公司，并非针对徐***。且徐***亦认可金和公司在与泓润达公司签订合同时并不知晓实际施工人为徐***，故本案不能认定徐***与金和公司之间直接建立施工合同关系。 综合以上事实，本案***挂靠泓某公司施工案涉工程，双方《协议书》因违反法律强制性规定应被认定为无效，但案涉工程已经竣工验收合同，***作为实际施工人可以参照合同约定请求折价补偿，泓某公司作为合同相对方应向***支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款未规定借用资质的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。***作为借用泓某公司资质的实际施工人，并未与某戊公司直接建立合同关系，无权突破合同相对性直接向某戊公司主张权利。故一审法院判令泓某公司向***给付工程款并无不当，上诉人泓某公司、***的相应上诉请求均无事实依据和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，徐***、泓润达公司、金和公司对案涉工程的结算金额为467,455.47元(含税)均无异议。关于是否应扣除管理费，本案徐***与泓润达公司虽然在《协议书》中约定管理费为2%，但双方的协议属于无效协议，该条款亦为无效条款，徐***是挂靠在泓润达公司进行招投标并实际施工，泓润达公司相关人员在发生事故的调查笔录中均陈述并没有派人员到现场进行施工管理，故泓润达公司未能提供证据证明其在案涉工程进行了施工管理，其基于事故支付的相关费用与案涉工程的管理费并非同一性质的款项，故一审法院认定本案应扣除2%的管理费不当，本院予以纠正。关于是否应扣除税款，本案结算金额467,455.47元为含税价格，徐***与泓润达公司在《协议书》中约定由泓润达公司代扣代缴税金，一审法院依据结算总值、税收法定原则及立山税务局的回复意见，确定增值税、附加税、印花税的税金为43,369.27元并无不当，该笔税款应在泓润达公司应付工程款中扣除。关于工程款利息，徐***与泓润达公司签订的《协议书》第五项第1条约定：“甲方税务为查账征收，建设单位拨付工程款由甲方代为管理，乙方必须指派专业会计与甲方对接。”第3.1条约定：“建设单位拨付的工程款汇到甲方账户后，经过甲方整体审批后，其中提供发票含税额需汇入材料经销商……，余下款项可汇入乙方提供的账户。”第3.4条约定：“开具工程款发票前，乙方须将税金及管理费汇至甲方指定账户。”本案中，建设单位金和公司至今未向泓润达公司支付工程款项，参照《协议书》的约定，徐***对于金和公司不付款时泓润达公司不予以付款应有所预期，一审法院综合合同约定及本案具体情况未支持徐***主张案涉工程的利息并无不当。 故泓某公司应向***给付工程款为467,455.47元－43,369.27元＝424,086.2元。 综上所述，***的部分上诉请求成立，应予支持，泓某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销鞍山市千山区人民法院（2024）辽0311民初33号民事判决第二项； 二、变更鞍山市千山区人民法院（2024）辽0311民初33号民事判决第二项为：辽宁泓某建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向***给付工程款424,086.2元； 三、驳回***的其他诉讼请求； 四、驳回辽宁泓某建筑工程有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8312元，由辽宁泓某建筑工程有限公司承担7541元，于该判决生效之日起七日内向鞍山市千山区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由***承担771元，应予退还7541元。二审案件受理费15,832.89元，由上诉人***负担其缴纳8311.83元，由上诉人辽宁泓某建筑工程有限公司负担其缴纳的7521.06元。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年五月七日 法官助理*** 书记员*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。