某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终2322号

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1978年11月8日出生，住杭州市江干区。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年3月5日出生，住河南省商城县。

委托诉讼代理人：王振波，安徽和协律师事务所律师。

原审被告：浙江省省直同人集团有限公司，住所地：杭州市西湖区圣苑北街66号。统一社会信用代码：913300007109571149。

法定代表人：冯建德，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴方荣、屠沈樑，北京中伦（杭州）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告浙江省省直同人集团有限公司（以下简称省直同人公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审判决认定：省直同人公司为省直滨江地块专用房建设工程的发包人。2016年8月，龙元建设集团股份有限公司经招投标后中标成为案涉工程的总承包人。**作为省直同人公司的员工，担任管理省直滨江地块专用房项目部的工作，该项目部的技术专用章由**负责管理。

2017年6月29日，**出具给***一份通告书，载明：明确2017年7月4日下午三点B区块劳务分包协议书领取及项目部交接办理。新的项目部及B区块项目对接直接与分公司进行办理，另各班组交纳的保证金分别为钢筋班吴友文45万元、泥工班***60万元、木工班陈昌凤65万元、架子班李永其45万元。如各班组在2017年7月4日不能领到劳务分包协议书及项目部交接手续，在此将双倍保证金给予各班组负责人。

2017年7月19日，**又出具给***一份通告书，载明：现明确2017年7月26日下午正式接手省直滨江地块专用房建设工程B区块（整个区块工程）泥工班组清工工作，根据原定的要求由本负责人对整个区块工程包清工总负责。具体清工负责内容、责任及义务按照2017年7月26日签订的三方协议书为准，包清工总负责人针对质量、安全、进度对协议书甲方负责。

2017年8月21日，**出具给***一份告知函，载明：现明确2017年8月9日领取B区块大清工合同（三方确认章），并在2017年8月9日现场工作全部交接。若不能办理以上事项，则原交纳保证金双倍返还（210万整）。

2017年11月28日，**又出具给***一份承诺书，载明：本人承诺***代收到的省直滨江地块专用房B区块保证金为泥工班60万元、木工班65万元、钢筋工45万元、架子工45万元。2017年12月6日至7日返还本金，原承诺的剩余部分在2017年12月11日前（包括12月11日）返还。

**出具上述四份书面材料均加盖了省直同人公司的滨江专用房项目技术专用章。现***要求省直同人公司、**双倍返还上述保证金中属***自有的60万元。2018年2月5日，***诉至一审法院，请求判令：1.省直同人公司、**双倍退还给***保证金120万元，并以120万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付给***自2018年2月5日起算至实际退还之日止的利息损失；2.省直同人公司、**承担诉讼费用。

另查明：省直同人公司的规章制度规定对于工程、设计类印章，技术专用章只使用于本项目开展的日常往来文件资料盖章，不能涉及经济活动、债权债务、财务抵押及联系单的变更签证等内容。**在2017年集团支付下发人员名单滨江项目部签字确认其已阅读并认可由集团制定的《省直同人集团规章制度》，并承诺对规章制度的各项内容进行了全面阅读和了解，同意规章制度的规定及日后的修订，并承诺自愿遵守。

一审法院认为，关于**有无收取***支付的保证金。***认为其以现金方式支付给**保证金，但省直同人公司认为***以现金方式交付大额款项不符合常理，**认为其从未收到过***支付的保证金。一审法院认为，虽然***在庭审中主张的现金交付金额较大，但结合工程款比一般款项较大的特点，***主张的现金交付方式也较为合理。案涉工程实际存在，且**作为案涉工程的管理人并负责管理项目部的技术专用章，其陆续出具给***通告书、告知函、承诺书并加盖技术专用章进行确认，均能证明其已收取了***支付的保证金，故确认**已收取了***支付的保证金210万元。

***与**之间约定由***承包省直滨江地块专用房建设工程B区块泥工班清工工作，违反了法律的强制性规定，属于无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。**收取了***支付的保证金210万元，应当予以返还。现***要求**返还上述保证金中属于***自有的60万元的诉请于法有据，予以支持。因**承诺在2017年12月11日前返还保证金，但逾期后，**未予返还，还给***造成了相应的利息损失，亦应赔偿，故**应以60万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿给***自2018年2月5日起算至判决确定履行之日止的利息损失。***要求**支付超过上述款项的诉请于法无据，不予支持。

关于**收取***支付的保证金并出具给***告知书、告知函及承诺书对省直同人公司是否具有法律约束力。一审法院认为，虽然**出具给***的告知书、告知函及承诺书上加盖有滨江专用房项目的技术专用章，但根据《省直同人集团规章制度》的规定，可知该技术专用章的使用范围只使用于本项目开展的日常往来文件资料，不能涉及经济活动、债权债务、财务抵押及联系单的变更签证等内容，而且**也签字确认对《省直同人集团规章制度》进行了全面阅读和了解，同意规章制度的规定及日后的修订，并承诺自愿遵守，故**收取***支付的保证金并出具给***告知书、告知函及承诺书等行为系其个人行为，对省直同人公司并不产生法律约束力。因此，***要求省直同人公司承担付款责任的诉请于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、**自判决生效之日起十日内返还给***保证金600000元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付给***自2018年2月5日起算至判决确定履行之日止的利息损失。二、驳回***的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，减半收取4900元，由**负担。

宣判后，**不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定基本事实不清，证据认定错误。***在起诉中陈述其在2016年10月将保证金210万元以现金方式支付给**与事实不符。（1）本案中案外人吴友文、陈昌凤、李永其在各自诉讼程序中提交的汇款证明显示其在2016年12月10日、2017年1月13日才将款项支付给***，与***陈述其将三人交付的款项150万元加上***自筹款项60万元在2016年9月交付给**，时间存在明显矛盾。开庭之日***又将2016年9月改为2016年10月，存在先后矛盾。（2）2016年9月底杭州市滨江区住建部对现场实地勘察（领取施工许可证的手续），现场只是集装箱并未有办公室；2016年10月17日为了确保杭州市滨江区质监站进行现场交底工作才搭设好的会议室，此时办公室仍未使用；2016年10月18日本项目才举行开工典礼；2016年10月20日浙江省机关事务管理局还向杭州市滨江区区政府申请借用施工道路事宜，此时本项目根本没有施工；以上事实均有影像资料记录，杭州市滨江区相关行政职能部门负责人均可作证。综上所述，***最后所陈述的2016年10月分三次（月初、月中）将保证金210万以现金方式在现场办公室支付给**与事实不符。提供影像资料和相关文件。

二、一审判决未结合其他相关案件的陈述内容。1.一审过程中，包括本案中提到的案外人吴友文、陈昌凤、李永其皆提供了汇款给***的银行凭证，且都陈述是在踏勘过现场且知道实施内容后汇款给***的。但是依据***陈述的时间与本项目实际开工和实施的时间点完全矛盾。2.2018年1月5日省直同人公司下午五点在公司会议室召集相关人员（***、吴友文、陈昌凤、李永其）进行内部调查。相关人员皆陈述最开始并不认识**，且在城西咖啡馆和***讨论保证金事宜的时候**并不在实际现场，且当时并未在**口中得知项目确认事宜。3.**再三强调至2017年2月份前并未实际接触过案外人吴友文、陈昌凤、李永其，事实是2017年3月份案外人吴友文来找**后**才得知有保证金事宜；且案外人吴友文、陈昌凤、李永其都是在看到***出具的龙元建设集团股份有限公司的盖章协议以及该公司财务专用章盖章的收据情况下才陆续汇款给***的，而**根本不知道以上相关文件。4.**也再三强调案外人吴友文、陈昌凤、李永其是在2017年3月份后多次前往现场办公室要求**归还保证金，而**当场告知并未收取保证金；且案外人吴友文、陈昌凤、李永其再三强调***有**的收款凭证，但是至今并未提供出来。5.正是由于案外人吴友文、陈昌凤、李永其相信***手中有**的收款凭证因此多次骚扰**的正常工作且要求**归还，**也联系***，在***的诱骗下出具了通告书和告知函，当时***的意思是进行延缓并一定会归还案外人。6.2017年11月28日的一份承诺书，并未说明**已经收了保证金，且还有***的签字保证；这是因为案外人已经严重骚扰**，且**考虑到此事会影响较好的工作，且相信***会归还的情况下出具的。2017年11月份**还被聘任为滨江项目部副经理，当局者迷旁观者清，**在考虑到国营单位好职位的情况下且被多次骚扰且相信***会及时归还只是延缓做出，以上事宜法院应该综合考虑，以上事项录音备忘录中均记录，此次提供U盘录音及聘任书。

三、一审法院违反法定程序未理会**调查取证申请。在一审庭审过程中，省直同人公司向法院申请调取关于***2016年-2017年的银行资金往来情况以及**2016年-2018年的银行资金往来情况，法院未予理会。该组证据可以证明***是否存在筹备资金事宜，以及**是否存在收取210万现金，与本案具有关联性，该证据**无法取得，法院应当调取。而一审法院不予调取该组证据违反法定程序。综上，请求判令：1.撤销一审判决第一项，改判驳回***的诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费用由***承担。

***答辩称：一、一审判决事实认定正确。关于**收取了***以及其他案外人的保证金210万元事实清楚，证据充分。在一审第一次庭审中以及**提供的录音光盘也能够证明**是收到了***在内的四个班组的保证金。

二、针对**提供录音光盘，***补充了三段录音，录音能够证明**与***后来有通话，包括**明确什么日期***以及其他班组都能够收到退回的保证金，同时更加明确***的保证金也会退还的，**收到这个保证金的事实是很清楚的。同时，***从来没有否认过收到案外人其他几个人的保证金，只是保证金是交给了**，所以说才是**出具了四份承诺函、保证函，明确退还保证金，如果不能如期退还双倍退还。

省直同人公司发表意见称：一审判决事实认定和法律适用均是正确的。

本院二审期间，原审被告省直同人公司未向本院提交证据，上诉人**向本院提交了下列证据：证据1.录音光盘及文字整理版，欲证明：1.吴友文、李永其、陈昌凤交保证金的时候**不在场，且当时交保证金是在看到***出示的合同及收据，其三人才交的保证金；2.***在别的地方利用合同及收据交纳保证金；3.吴友文、李永其、陈昌凤交保证金，***出示收据；4.**本人是在2017年3、4月份才知道交纳保证金事宜；证据2.银行汇款凭证及收据，欲证明在12月份直接汇款给***，而且***也出具了收据；证据3.承包协议，欲证明***以本人名义签订协议并且收取保证金；证据4.劳动合同，欲证明***讲述事实时间不一致。

对上诉人**提交的证据材料，被上诉人***认为证据1录音是经过剪辑的，公司会议室应是不间断的录音，提交的录音经过剪辑，剪了三部分，有一部分内容剪掉了，所以录音不符合证据形式要件，录音中**陈述退给吴友文等人部分款项，***只是在另案庭审的时候才知道**已经退了部分保证金给案外人的这个事实，这一点更能够证明**已经收到款项，如果没有收到钱，他也不会退的，另案中吴友文也承认收到这个钱的事实；对证据2真实性没有异议，***确实是收到的，只是替**代收的，然后这些钱都交给了**，所以**出具了四五份的书面收条，以及承诺退还的书面承诺函；证据3是复印件，与本案也没有关联性。对证据4真实性无异议，但是在建筑公司有时候是先工作一段时间才会签合同的，时间并不准确。省直同人公司对证据1真实性、合法性没有异议，对是否剪辑不清楚；对证据2的真实性无异议；对证据3不清楚；对证据4的真实性无异议，证明目的由法院酌情认定。本院认为，证据1中谈话过程不能达到**的证明目的，本院不予采信；证据2的真实性本院予以确认；证据3与本案争议无关联性，本院不予采信；证据4不能达到**的证明目的。

被上诉人***向本院提交了录音光盘及文字版，欲证明**收到***、陈昌凤、李永其、吴友文四人保证金以及多次承诺退还保证金的事实。

对被上诉人***提交的证据材料，上诉人**认为首先，前面没有录制，删除了部分。其次，时间是在2017年8月份，这更能证明**是在2017年3、4月份才知道缴纳保证金，同时***是在告知其他案外人有**出具的涉及210万的收据，所以说案外三个人一直来找**已经影响到**的工作，**也反复要求***尽快归还，***也欺骗**说会尽快归还，让**写一份证明先延缓一下，所以才出具了承诺书，这段录音***删掉了。省直同人公司对该证据不清楚。本院认为，该证据可以证实***与**就返还款项进行过协商。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：**于2017年8月21日出具的告知函、2017年11月28日出具的承诺书均载明**已收取保证金，并愿意返还。**二审期间提交的录音可以证实**向案外人返还过承诺书中其他班组部分保证金，***二审期间提交的录音可以证实双方曾就返还保证金进行过协商，协商中**并未提出未曾收到过保证金，因此**认为***未支付过保证金的上诉理由显与事实不符，本院不予采信。一审法院亦未违反法定程序。综上所述，**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　盛　峰

审判员　胡　宇

审判员　金瑞芳

二〇一九年六月四日

书记员　朱创威