某某、成都市温江天府建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终3559号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男,1966年5月20日出生，汉族,住成都市温江区。

委托诉讼代理人：蒋加胜，四川讲理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋李，四川讲理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都市温江天府建筑有限公司。住所地：成都市温江区柳城大道东段166号。

法定代表人：郑福忠，总经理。

委托诉讼代理人：郭庆，重庆亿安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川德昆实业集团有限公司。住所地：成都市温江区柳城镇柳城干道166号。

法定代表人：王文富。

委托诉讼代理人：冉丹妮，重庆钜沃律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人成都市温江天府建筑有限公司（以下简称天府公司）、四川德昆实业集团有限公司（以下简称德昆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院(2017)川0115民初2731号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销成都市温江区人民法院（2017）川0115民初2731号民事判决；2.判令天府公司和德昆公司连带向***支付工程款1103352元；3.判令天府公司和德昆公司以前述工程款为基础,按中国人民银行同期贷款基准利率的标准，自2013年5月30日起连带向***支付工程款利息；4.一审、二审的诉讼费用全部由天府公司和德昆公司承担。事实和理由：―、一审判决法律适用错误。1.***与天府公司之间的施工合同关系仅限于***的施工服务与天府公司应付工程价款的对价关系，不涉及电线电缆。一审判决认定电线电缆损失赔偿金额是工程价款的一部分明显错误。2.***与天府公司之间就电线电缆事宜没有约定,一审判决基于德昆公司从天府公司扣减电线电缆损失金额，就要求***也扣减相同金额的工程款，明显错误。***是直接从德昆公司供货商处领取电线电缆，而并非代替天府公司从德昆公司处领取，天府公司只能基于对电线电缆的占有权益向***主张侵权赔偿责任。天府公司所主张的电线电缆一直处于天府公司的施工现场范围内，并未出场，天府公司作为享有电线电缆占有权益的权利主体，未履行对电线电缆进行搬运、堆放、保管、购买保险等向德昆公司承诺的义务，对电线电缆的损失具有重大过错，应承担全部赔偿责任。3.天府公司与德昆公司之间的施工合同关系也是施工服务与工程价款之间的对价关系，电线电缆损失扣减也仅仅是对债务抵消的约定，一审法院将电线电缆损失错误认定为工程价款的一部分。天府公司认为电线电缆损失应由***承担，却未与***协商一致，在此情况下与德昆公司就电线电缆损失的赔偿问题达成协议，该协议明显侵害***合法权益，应认定无效。二、一审判决认定事实错误。首先，根据德昆公司结算书载明，***与天府公司结算工程总价款为7157141.24元，天府公司与德昆公司对分包给***部分的工程结算总价款也为7157141.24元，一审判决基于对施工合同与电线电缆损失赔偿的混淆，将***与天府公司结算总价款错误认定为5329210.09元。其次，一审依据的司法鉴定意见非法，导致***施工使用的实际电线电缆用量及价值认定错误：1.经一审庭审询问，鉴定意见载明鉴定人员并未实际参加鉴定工作；2.鉴定机构并未完成对施工现场的实际勘察，所载明电线电缆型号和数量与施工现场完全不符；3.鉴定意见书故意隐藏波浪率和耗损率等重要参数和数据，恶意引导一审法院作出错误认定，认定结果对***显失公平；4.鉴定意见书载明电线电缆价格单价明显低于已有证据载明的电线电缆单价；5.鉴定意见书形成程序完全违背其载明的鉴定程序依据；6.一审违背鉴定规则，采用不具备鉴定资质的鉴定意见。最后，一审庭审中当事人一致确认***施工的总平工程也使用了电线电缆12140元，而一审判决中并未予以扣除。三、一审判决审判程序错误，应发回重审。1.反诉程序仅天府公司与***两个诉讼主体，而德昆公司从头至尾持续参与，诉讼主体明显错误；2.天府公司对***的诉讼实际上是侵权纠纷，一审法院将侵权纠纷作为施工合同纠纷的反诉程序处理明显错误，在没有证据的情况下对侵权纠纷作出裁判更加错误；3.在转为普通程序的第一次开庭中，本诉部分没有宣读起诉状和答辩环节，而是直接让***进行质证，庭审笔录记录不全且多处当事人简称记载错误，***及代理律师未在笔录上签字，而卷宗中没有工作记录。

天府公司辩称，1.一审合并审理本诉、反诉并无不当；2.超领材料部分的金额应从工程款中扣减；3.实际电线电缆用量的鉴定程序合法，应予采信。

德昆公司辩称，德昆公司与***之间不存在合同关系，实际上还超付了工程款，***要求承担连带责任没有事实和法律依据。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令天府公司和德昆公司连带向***支付工程款1103352元；2.天府公司和德昆公司以前述工程款为基础，按中国人民银行同期贷款基准利率的标准，自2013年5月30日起连带向***支付工程款利息，暂计算至起诉之日为254595.41元；3.本案的诉讼费用由天府公司和德昆公司承担。

天府公司向一审法院提出反诉请求：1.***立即返还天府公司工程款569384.69元；2.本案诉讼费由***承担。一审诉讼中，天府公司变更第一项诉请的金额为659798.43元。

一审法院认定事实：2011年3月10日，德昆公司与天府公司签订《建设工程施工合同》，约定德昆公司将位于温江区涌泉街道办事处光华大道与锦泉街交汇处的德坤“新天地”工程（一标段）发包给天府公司承建。工程承包范围及内容：德昆公司提供的施工图范围及图纸会审纪要，德昆公司变更的设计变更通知单，装饰及水电安装工程等。地上建筑面积约13.6万平方米，地下室建筑面积约5.2万平方米，其中，天府公司承建的02＃楼及裙楼、地下室建筑面积约10.6万平方米，总价约9100万元。（不含德昆公司分包部分，如土方开挖、降水护壁、门窗、防水、消防工程、通风工程、设备设施、弱电、高压系统、电线电缆等），最终造价以结算为准详见承包预算项目。本合同价款采用固定价加调整价。固定价是指按预算包干，调整价是指基础超深、甲方要求的设计变更等。电线电缆及电器设备、消防设备、通风设备，根据进度需要，天府公司提前一个月申报规格型号及进场计划，德昆公司及时供应，天府公司不得收取任何费用。所有施工过程中德昆公司扣除的材料款和对天府公司的罚款均从进度款和结算款中扣除。

2011年12月16日，德昆公司与天府公司签订《补充协议（地下室水电造价双方确认）》，约定“德坤.新天地”地下室水电工程建筑面积为53050平方米，施工单位总造价为4118727元，总价包干不作调整；未施工项目竣工后按实际进行调减。根据实际情况德昆公司需要变更的项目，结算时一并进行调整。本补充协议未说明的内容按原双方签订的“德坤.新天地”项目建设施工合同（2011年3月10日签订）执行。***作为天府公司项目负责人在该补充协议上签字。

2012年4月24日，德昆公司与天府公司签订《补充协议（02#楼水电造价双方确认）》，约定“德坤.新天地”02#楼水电工程建筑面积为56198平方米，施工单位总造价为3154455元，总价包干不作调整；未施工项目竣工后按实际进行调减。根据实际情况德昆公司需要变更的项目，结算时一并进行调整。本补充协议未说明的内容按原双方签订的“德坤.新天地”项目建设施工合同（2011年3月10日签订）执行。***在该补充协议上“施工单位”处签字。

2013年12月11日，德昆公司与天府公司签订《新天地总平安装工程协议》，约定德昆公司将德昆.新天地总平安装工程发包给天府公司，工程取费按四级二档取费，不计取赶工补偿费、大型机械进出场费。安全文明施工费基准费率按2.25%计取，天府公司向德昆公司总价优惠1%作为双方承包总价包干。

上述合同签订后，天府公司将其承包的上述工程中的2#楼和地下室水电工程及室外总平安装工程分包给***，收取1%管理费和6.5%的税费，***自行组织人员进行施工。

2012年5月16日至2013年5月29日期间，***代表天府公司从德昆公司领用电线电缆，经计算，***从德昆公司处领取的电线电缆材料款共计8627216.23元（双方均认可扣除2013年5月29日编号为0007519四川天府电缆厂物资调拨单金额6500元）。

天府公司的付款情况：2012年1月11日，天府公司向***支付工程款2590000元；2012年5月21日，天府公司向***支付工程款1739000元；2012年12月20日，天府公司向***支付工程款453250元；2013年1月31日，天府公司向***支付工程款291375元；2013年8月28日，天府公司向***支付工程款296000元；2015年1月13日，天府公司向***支付工程款236110元；以上共计5605735元。

一审另查明，天府公司为***支付了2011年全年社保费7980元，2012年全年社保费9180元，2013年和2014年社保费19327元。以上共计36487元。一审庭审中***同意在案涉工程款中予以扣除。

2013年5月29日，“德坤.新天地”地下室及2#楼工程经竣工验收合格。

2014年5月14日，德昆公司与天府公司对***施工的新天地室外总平安装工程进行结算，形成结算表：1、新天地室外总平安装工程结算价为272540.7元；2、2013年6月26日签证单费用为2400元；3、扣减甲供电缆剩余未使用部分金额为-144.18元；4、扣减甲供电缆剩余未使用部分金额为-2937.42元，以上4项金额经品迭后总计271859元。德昆公司与天府公司均在该结算表上盖章予以确认，德昆公司法定代表人王文富签署“同意按27万元结算”的意见。

2016年6月30日，德昆公司与天府公司对***施工的新天地2号楼水电工程和地下室水电工程进行结算，形成结算表：1、2号楼水电安装结算价为-339087.58元；2、新天地地下室水电安装结算价为-48812.18元；3、原2#楼水电预算金额为3154455元；4、原地下室水电预算金额为4118727元；5、扣减超领电缆电线金额为-1305420.28元，以上5项金额经品迭后总计5579861.96元。天府公司和德昆公司均在该结算表上盖章予以确认，德昆公司法定代表人王文富签署“同意结算”的意见，***在该结算表签署“第五条为疑问问题”的意见。

德昆公司的付款情况：2012年1月6日，德昆公司向天府公司支付新天地地下室水电安装工程款2800000元；2012年5月15日，德昆公司向天府公司支付新天地2#水电工程款1880000元；2012年12月7日，德昆公司向天府公司支付新天地地下室安装工程款490000元；2013年1月28日，德昆公司向天府公司支付新天地2#楼水电工程款315000元；2013年8月22日，德昆公司向天府公司支付新天地2#楼水电安装工程款320000元；2015年1月5日，德昆公司向天府公司支付新天地总平安装工程款271859元；以上共计6076859元。德昆公司与天府公司就案涉工程结算时将***超领的电线电缆材料款从工程款中扣除。一审庭审中，天府公司认可德昆公司已就案涉工程支付完毕工程款，并无欠付工程款情况。

一审诉讼中，经天府公司和***共同申请，一审法院依法委托四川同方建设咨询有限公司对“德坤.新天地”地下室和2号楼水电安装工程施工过程中的实际电线电缆量及价款进行鉴定。四川同方建设咨询有限公司结合施工合同、领料单、签证单及相关材料进行审核鉴定，并组织当事三方召开两次调查听证会，结合两次现场勘查情况，针对***所提异议进行合理修正，于2018年8月28日出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：经鉴定，本工程造价为7231383.19元。天府公司支付本次鉴定费16550.28元；***支付本次鉴定费16550.28元。

***对该鉴定意见书提出《对鉴定意见书的疑异》，四川同方建设咨询有限公司针对***提出的异议进行了书面答复。经***申请，一审法院组织四川同方建设咨询有限公司鉴定人员及双方当事人对鉴定意见书进行了质证，鉴定人员出庭接受了质询。

四川同方建设咨询有限公司具备工程造价甲级资质，鉴定人员系注册造价工程师。

2011年4月18日，***与德昆公司签订《商品房买卖合同》，约定***购买德昆公司开发的位于温江区房屋，房屋总价954772元。***采用一次性付款方式付款。***于2011年4月9日向德昆公司支付了购房定金30000元。***于2011年4月18日向德昆公司支付购房款200000元。天府公司主张其中购房款374772元已用于抵扣本案工程款，***对此不予认可，认为双方没有达成以房抵债的协议。

一审法院认为，德昆公司与天府公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同履行各自权利义务。本案争议焦点归纳如下：

一、天府公司与***之间是否系内部承包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。天府公司从德昆公司承包案涉工程后将其中2#楼及地下室水电工程、室外总平安装工程分包给***施工，收取1%的管理费和6.5%的税费，***自行组织人员进行施工，天府公司未在资金、技术、设备、人力等方面给予***支持，故双方之间不属于内部承包关系，应系分包合同关系。***作为自然人，无建筑施工企业资质，故双方之间形成的分包合同关系因违反法律禁止性规定而无效。

二、关于鉴定意见是否采信的问题。鉴定机构接受委托后，结合图纸、合同、施工资料等对涉案项目现场进行了勘查，最终做出鉴定结论，程序合法，鉴定结论并无不当。鉴定结论作出后，***提出异议，鉴定机构亦安排鉴定人员出庭接受质询，解答了相关问题。同时鉴定机构针对***提出的异议进行了书面回复，***没有提供充分证据对其主张的异议予以佐证，也无证据证明经合法程序选取的四川同方建设咨询有限公司作出的《鉴定意见书》存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等情形，《鉴定意见书》已经一审法院组织四川同方建设咨询有限公司向双方答疑质证，因此，四川同方建设咨询有限公司出具的《鉴定意见书》应作为定案的证据。

三、关于天府公司是否超付或欠付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉2#楼及地下室水电工程、室外总平安装工程已经竣工验收合格，天府公司作为与实际施工人***建立分包合同关系的相对方，应承担工程款支付的责任。发包人德昆公司在与承包人天府公司结算中按照合同约定从应付案涉工程款中抵扣了***代表天府公司超领的电线电缆材料款，故***向天府公司主张的工程款中也应在工程款中扣除其超领的电线电缆材料款。经鉴定，***施工的案涉工程地下室和2号楼水电安装工程施工过程中的实际电线电缆造价为7231383.19元。***从德昆公司处领取的电线电缆材料款共计8627216.23元，故***实际超领的电线电缆材料款为1395833.04元（8627216.23元-7231383.19元）。综上，天府公司应向***支付其施工的案涉项目2#楼和地下室水电工程及室外总平安装工程价款为5329210.09元[（271859元+3154455元-339087.58元+4118727元—48812.18元-1395833.04元）×（1-1%-6.5%）],一审庭审查明天府公司已向***支付工程款5605735元和社保费36487元（***同意在工程款中予以抵扣），共计5642222元，经品迭后，***应向天府公司退还工程款313011.91元（5642222元-5329210.09元）。

四、关于天府公司主张的以房抵款是否成立的问题。天府公司主张购房款374772元用于抵扣本案工程款，但未提供充分证据证明，且***对此予以否认，现本案也无证据证明双方对以房抵债达成了合意，故一审法院对天府公司该项主张，不予采纳，对于购房款的支付问题，因属另一法律关系，权利人可另案主张。

五、关于德昆公司是否对***有付款义务的问题。***主张德昆公司在其欠付天府公司工程款范围内承担连带支付责任，因德昆公司与天府公司已进行了结算，天府公司认可德昆公司已全额支付了案涉工程款，一审庭审查明德昆公司实际向天府公司支付案涉工程款6076859元，并不存在欠付工程款的情况，故对***要求德昆公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉请，一审法院依法不予支持。

六、关于***要求天府公司支付尚欠工程款及利息的诉请，因天府公司不存在欠付工程款情形，故对***主张的工程款及逾期付款利息的诉请，一审法院不予支持。

七、关于鉴定费的承担问题。一审法院认为，案涉工程电线电缆造价鉴定是处理本案工程所必需的程序，鉴定费系必要支出的费用。建设工程结算系双方行为，双方未能协商一致，均负有一定的责任，故对于鉴定的费用33100.56元，应由双方各承担50%即16550.28元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回***的全部诉讼请求；二、***于判决生效之日起十日内向天府公司退还工程款313011.91元；三、驳回天府公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费17022元，由***负担。反诉受理费9494元，由天府公司负担4308元，***负担5186元。鉴定费33100.56元，由天府公司、***各负担16550.28元。

本院二审期间，***提交新证据：天府公司出具的收据，证明2013年、2014年的社保费用19327元是***向天府公司交纳后，再由天府公司向社保机构缴纳。天府公司认可收据的真实性，但认为是由天府公司代扣社保费用后再向***出具收据。德昆公司质证意见同天府公司。本院对收据的真实性、关联性予以认可。

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。

二审另查明，2015年1月13日，天府公司向***出具收据，载明收到***2013年1-12月、2014年1-12月社保费19327元，收据上加盖天府公司财务专用章。***与天府公司、德昆公司签订的《补充协议》（地下室水电造价双方确认）和《补充协议》（02#楼水电造价双方确认）中确认总价包干不调整，未施工部分按实际进行调减，根据实际情况甲方需要变更的项目，结算时一并进行调整，协议未说明的内容按照天府公司、德昆公司签订的《德坤新天地项目建设施工合同》执行。上述补充协议中对于甲供电缆电线的退还、结算等问题没有明确的约定。《德坤新天地项目建设施工合同》约定本工程按《四川省建筑工程计价定额SGD1-2000》、《四川省维修工程计价定额SGD4-2000》、《全国统一安装预算定额四川省估价表SGD5-2000》、《四川省建设工程费用定额SGD7-2000》以及成都市2000定额相关配套文件执行（其中建筑用钢材、水泥、砖调整的参照2.4.4条）。一审庭审中，各方一致认可天府公司应扣1%管理费和6.5%的税费，天府公司、***确认室外总平工程使用的电线电缆的金额为12140元。

本院认为，***作为无施工资质的自然人承接工程，违反法律的强制性规定，其与天府公司之间的分包合同无效，一审对于合同效力的认定正确。分包合同虽然无效，但案涉工程已经竣工验收合格，故***有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中***起诉要求天府公司、德昆公司支付工程价款，天府公司反诉要求***返还超付工程价款，主要的争议问题就是***应得的工程价款应如何确定，甲供电线电缆在工程价款结算中应如何处理。而工程价款的前提是工程造价，在结算时，工程造价扣除相应的已付款金额、应扣款金额后的欠付部分，才成为工程价款。在甲供材料、甲供设备的情况下，其相应的甲供材料、甲供设备价值应当计算进入工程造价，成为工程造价的其中一部分，而实际领用的甲供材料、甲供设备款项应予以扣除。因而，***应得的工程价款为[工程造价（不含甲供电线电缆）+工程造价（甲供电线电缆）-实际领用甲供电线电缆价款]×（1-7.5%）-已付款。故天府公司在本案中提出的反诉请求与***的本诉请求系基于相同的建设工程分包合同关系，诉讼请求之间具有因果关系，一审法院受理天府公司的反诉并无不当。

对于工程造价（不含甲供电线电缆）。***与天府公司、德昆公司三方确认的工程结算表中对于新天地2号楼水电工程和地下室水电工程的造价（不含甲供电线电缆）达成一致意见，即2号楼水电安装造价（不含甲供电线电缆）为包干价4118727元扣除339087.58元，地下室水电安装造价（不含甲供电线电缆）为包干价3154455元扣除48812.18元，即2号楼水电工程和地下室水电工程的工程造价（不含甲供电线电缆）为6885282.24元。对于***施工的新天地室外总平安装工程，各方确认总结算价款为271859元，其中已扣减甲供电缆未使用部分金额3081.6元，故室外总平安装工程造价（不含甲供电线电缆）为271859元+3081.6元=274940.6元。故***分包的全部工程造价（不含甲供电线电缆）为6885282.24元+274940.6元=7160222.84元。

对于实际领用甲供电线电缆价款。根据***签字确认的领取记录，应为8627216.23元，***虽抗辩称实际领取的数量与签收的数量不一致，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的后果，本院对其抗辩理由不予采信。

对于已付款的金额。天府公司向***的付款金额为5605735元，另主张代***支付2011年社保费用7980元、2012年社保费用9180元以及2013年、2014年的社保费用，但***二审提交的证据可以证明2013年、2014年的社保费用系由***本人缴纳，应从天府公司的已付款中扣除，故应计入已付款的社保费用为17160元。综上，天府公司对***的已付款金额为5605735元+17160元=5622895元。

对于工程造价（甲供电线电缆），各方一致确认室外总平工程使用的甲供电线电缆的金额为12140元，本院予以确认。对于2号楼水电工程和地下室水电工程中甲供电线电缆的造价，各方未达成一致意见，应通过造价鉴定的方法确定。一审法院依法委托了四川同方建设咨询有限公司对2号楼水电工程和地下室水电工程中实际电线电缆用量及价款进行鉴定，四川同方建设咨询有限公司出具了《鉴定意见书》。***对于《鉴定意见书》的结论不服，本院经审查认为该《鉴定意见书》的鉴定程序合法、鉴定方法正确，应当作为定案证据使用，具体理由如下：

1.对于计入工程造价的甲供电缆电线的工程量，《鉴定意见书》系根据2000年定额计算规则为准则，依据当事人提交的图纸、现场勘验记录和技术经济签证计算确定。而根据***与天府公司、德昆公司签订的《补充协议》（地下室水电造价双方确认）和《补充协议》（02#楼水电造价双方确认）的约定，对于协议未说明的内容按照天府公司、德昆公司签订的《德坤新天地项目建设施工合同》执行，而《德坤新天地项目建设施工合同》中约定工程按《四川省建筑工程计价定额SGD1-2000》、《四川省维修工程计价定额SGD4-2000》、《全国统一安装预算定额四川省估价表SGD5-2000》、《四川省建设工程费用定额SGD7-2000》以及成都市2000定额相关配套文件执行，因此鉴定机构依据2000年定额计算规则进行工程量的确定并无不当。***提出自己系无资质的施工人，不应直接适用2000年定额中针对有资质施工企业的敷设弧度、波形弯度、损耗率等标准，按定额计算不能得出***的实际用量。对此，本院认为，在定额计价模式下，无论甲供材料的供应数量如何，结算时都应按照甲方实际供应数量退还，而进入工程造价结算的数量与甲供材料数量无关，都应按照定额含量结算。当甲供材料消耗高于定额量，说明施工方存在管理不善、材料浪费的情形；当甲供材料消耗低于定额含量时，说明施工方管理水平高，材料损耗低。即无论乙方是浪费材料还是节约材料，该量差带来的盈亏风险都由施工方自身负担，***的该项异议理由不能成立。

2.对于计入工程造价的甲供电缆电线的单价，《鉴定意见书》系根据供货单上同型号电线电缆单价的算术平均数确定，***上诉认为在考虑价格时应采用加权平均数。本院审查后发现，对于甲供电线电缆单价确认的问题，鉴定机构于2018年7月13日组织各方当事人进行了确认，在《关于“算量过程中的问题解答三”的确认》中载明“14.材料单价：有相同规格型号按领料单中相应规格型号单价算术平均值计取，无相同规格型号，采用相邻规格型号单价算术平均值计取”，***在该条款后签署了同意的意见。而在工程造价鉴定中，尊重当事人的约定是一项基本的原则，即在鉴定过程中，当事人自行达成的或者经鉴定人协调达成的有关鉴定依据、计算方法、鉴定变量乃至某一具体材料、设备的价格等新的约定，必须予以尊重。***、天府公司、德昆公司在鉴定过程中就电线电缆的单价确定方法已经达成合意，鉴定机构根据当事人的一致约定确认材料的单价符合法律和造价鉴定的规范，***的该项异议理由同样不能成立。

3.对于***提出鉴定机构和鉴定人不具备全国人大常委会要求的《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》，不具备法定资质的意见。本院认为，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”最高人民法院依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》制定的《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第五条规定“对外委托鉴定、评估、拍卖等工作按照公开、公平、择优的原则，实行对外委托名册制度，最高人民法院司法辅助工作部门负责《最高人民法院司法技术专业机构、专家名册》（以下简称《名册》）的编制和对入册专业机构、专家的工作情况进行监督和协调。”四川同方建设咨询有限公司具备工程造价咨询企业甲级资质，并入选四川省高级人民法院对外委托专业机构库，鉴定人李某1、陶某备注册造价工程师资格，机构和人员均符合法院对外委托鉴定的资质要求，***此项异议意见不能成立。***另提出，主要鉴定工作由非鉴定人李某2完成，本院认为，根据《建设工程造价鉴定规范》的规定，根据鉴定工作需要，鉴定机构可安排非注册造价工程师的专业人员作为鉴定人的辅助人员，参与鉴定的辅助性工作，李某2系鉴定辅助人员，其可以根据鉴定人的安排参与鉴定的辅助性工作，***无证据证明鉴定的核心工作由李某2单独完成，故***的该项异议意见亦不能成立。

综上，2号楼水电工程和地下室水电工程中甲供电线电缆的造价为7231383.19元，***施工的总的工程造价（甲供电线电缆）为7231383.19元+12140元=7243523.19元。***应得的工程价款为[工程造价（不含甲供电线电缆）+工程造价（甲供电线电缆）-实际领用甲供电线电缆价款]×（1-7.5%）-已付款，即（7160222.84元+7243523.19元-8627216.23元）×（1-7.5%）-5622895元=-279604.94元，即***还应退还天府公司工程款279604.94元，***要求天府公司和德昆公司连带支付工程款和利息的请求无法得到支持。

综上所述，由于二审中出现了新证据，***的上诉理由部分成立，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持成都市温江区人民法院（2017）川0115民初2731号民事判决第一项即“驳回***的全部诉讼请求”；

二、撤销成都市温江区人民法院（2017）川0115民初2731号民事判决第三项即“驳回成都市温江天府建筑有限公司的其他诉讼请求”；

三、变更成都市温江区人民法院（2017）川0115民初2731号民事判决第二项即“***于判决生效之日起十日内向成都市温江天府建筑有限公司退还工程款313011.91元”为“***于判决生效之日起十日内向成都市温江天府建筑有限公司退还工程款279604.94元”；

四、驳回成都市温江天府建筑有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费17022元，由***负担；一审反诉受理费9494元，由成都市温江天府建筑有限公司负担4308元，***负担5186元。一审鉴定费33100.56元，由成都市温江天府建筑有限公司、***各负担16550.28元。二审案件受理费17022元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田笛

审判员　　王果

审判员　　李玲

二〇二〇年四月九日

书记员　　罗菲