某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）黔03民终5717号

上诉人（原审原告）：**，女，汉族，1984年2月19日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1967年11月12日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。

上诉人（原审原告）：蔡书祥，男，汉族，1967年2月7日出生，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县。

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年7月5日出生，重庆市铜梁县人，住重庆市铜梁县。

上诉人（原审原告）：王世福，男，汉族，1978年3月19日出生，重庆市铜梁县人，住重庆市铜梁区。

上诉人共同委托诉讼代理人：郑维川，广东生龙律师事务所律师。

上诉人共同委托诉讼代理人：龙泳，广东生龙律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：湄潭县绿色食品工业园区投资有限公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县绿色食品工业园区，统一社会信用代码：915203286754302604。

法定代表人：王清华。

第三人：贵州招鸿月轩房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县开发区，统一社会信用代码：91520328076023655Y。

诉讼代表人：吴显高，系贵州招鸿月轩房地产开发有限公司管理人负责人。

第三人：重庆海丰建设工程集团有限公司，住所地，重庆市大渡口金桥路1号，统一社会信用代码：91500104709464136C。

诉讼代表人：杜文国，系重庆海丰建设工程集团有限公司管理人负责人。

上诉人**、**、蔡书祥、王世福、***与被上诉人湄潭县绿色食品工业园区投资有限公司（以下简称“绿色食品公司”）、第三人贵州招鸿月轩房地产开发有限公司（以下简称“招鸿月轩公司”）、重庆海丰建设工程集团有限公司（以下简称“海丰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2021）黔0328民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉请求：一、请求二审法院撤销（2021）黔0328民初1157号民事判决，改判被上诉人支付上诉人人民币17456820.52元，其中：1、判决被上诉人支付上诉人A区工程款余额7894251.52元（37015251.52元-29121000元）【见《投资建设协议》第二条（一）】2、建设期垫付资金利息补偿2220915.09元（37015251.52元×6%）【见《投资建设协议》第二条（二）】3、资金占用费2447217.97元（7894251.52元×6%/12月×62月，以7894251.52元为基数，按6%的年利率从2016年1月8日起暂时计算至2021年3月7日止，实际至付清款项为止）【见《投资建设协议》第二条（三）】4、违约金4894435.94元（7894251.52元×12%/12月×62月，以7894251.52元为基数，按12%的年利率从2016年1月8日起暂时计算至2021年3月7日止，实际至付清款项为止）【见《投资建设协议》第五条（一）】；二、本案的一、二审的诉讼费用和保全费用、担保费用由被上诉人承担。

事实与理由：在本案中，被上诉人是发包人，第三人招鸿月轩公司是承包人，第三人海丰公司是转包人，上诉人是挂靠人。涉案工程是上诉人投入了巨大的人力、财力、物力和时间进行施工后完成的，2016年1月7日涉案工程项目已经合格验收并交付使用，被上诉人已经完全享受了合同利益，但还没有完全履行合同义务。两个第三人没有投入过一丁点的人力、财力、物力和时间，上诉人向第三人招鸿月轩公司交了200万元的保证金，向第三人重庆海丰公司交了29万多元（收到工程款的1%）的管理费。上诉人是实际施工人，其向发包人（被上诉人）主张工程价款的请求权，是不当得利之债权，涉案工程价款应归属上诉人（实际施工人）。上诉人（实际施工人）可以全额实现债权。作为实际施工人的上诉人与作为发包人的被上诉人在履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，上诉人有权直接向被上诉人主张工程款。上诉人承建的A区验收后，被上诉人仅仅支付了291多万元工程款，还有789多万元工程款没有支付。涉案建设工程项目早已竣工验收并交付使用，上诉人也向被上诉人提交了竣工结算资料，并且被上诉人已经两次收到结算审计报告，被上诉人拒绝向上诉人支付工程款，一审法院认定事实部分错误，上诉人特向贵院起诉，请求依法判决。

**、**、蔡书祥、王世福、***向一审法院起诉请求：1、要求被告绿色食品公司支付款项17456820.52元（其中工程款余额7894251.52元、垫资利息补偿2220915.09元、资金占用费2447217.97元、违约金4894435.94元）；2、诉讼费、保全费由被告绿色食品公司承担。

一审法院认定事实：绿色食品公司是登记设立的有限责任公司（国有控股），具有营利法人资格，其经营范围包括标准厂房建设及经营、房地产开发经营。招鸿月轩公司是登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有营利法人资格，其经营范围包括房地产开发经营。海丰公司是登记设立的有限责任公司，具有营利法人资格，其经营范围包括房屋建筑工程总承包壹级。2014年11月26日，绿色食品公司与招鸿月轩公司订立《贵州湄潭经济开发区（园区）2014年新站湾标准厂房项目投资建设协议》，约定绿色食品公司将其位于湄潭县经济开发区（园区）B区新站湾标准厂房建设项目发包给招鸿月轩公司完成，合同暂定价1.5亿元，工程造价最终以湄潭县审计局审计价为准，建设工期280天，由招鸿月轩公司全额出资并组织施工，工程款包括直接造价款（审计）、垫资利息补偿（6%）、迟延付款的资金占用费（未付部分6%/年），工程款在全部厂房主体封顶后支付30%，申请验收后支付20%，审计后支付至80%，送审资料由招鸿月轩公司提交，在招鸿月轩公司向绿色食品公司提交完整资料的前提下，若没有审计结论，则由绿色食品公司在3个月后10天内按送审价付足80%，绿色食品公司扣取审定价3%为质保金，在验收之日起1年后连同剩余工程款一并支付，质保金不另计算资金占用费或利息，垫资利息补偿支付时间为验收交付之日，以合同暂定价为计算基数，7日内支付，支付金额最终按审计局审定价调整，若绿色食品公司未按时付款，构成违约，应按当期欠付金额以12%/年支付违约金。2014年11月25日，***与海丰公司签订《内部施工承包协议书》，***以海丰公司名义承揽贵州湄潭经济开发区（园区）2014年新站湾标准厂房建设工程，约定工程造价9000万元（以实际决算为准），海丰公司按工程结算总价的1%向***收取管理费（不含税费）。2014年11月28日，招鸿月轩公司与海丰公司订立《建设工程施工合同》，由海丰公司垫资承建贵州湄潭经济开发区B区新站湾约7万平方米标准厂房建设，合同暂定总价9000万元，按04定额结算，总价下浮2%。审理中，***自认系借用（挂靠）海丰公司资质承揽的该工程。实际施工中，***实际施工的是该建设项目的A区而非B区，各方当事人对这一事实无异议。2015年1月17日，***、蔡书祥、王世福、案外人童永敬订立《合作投资建设协议》，由***、蔡书祥、王世福、案外人童永敬共同出资建设***以海丰公司名义承揽的该项工程。2015年1月23日，**、**取代案外人童永敬成为合伙人，案外人童永敬退出了合伙关系。***以海丰公司名义承揽施工的“贵州湄潭经济开发区2014年新站湾标准厂房A区”工程于2015年12月30日竣工验收合格并交付使用。***自认招鸿月轩公司委托绿色食品公司直接向其支付了工程款29121000元。2017年8月，绿色食品公司委托广州金盛工程项目管理咨询有限公司对***施工的工程价款进行初审，审定金额为36668080.50元，绿色食品公司、广州金盛工程项目管理咨询有限公司、海丰公司在《工程初审定案表》上盖章确认，但招鸿月轩公司未确认。2019年7月，绿色食品公司委托广州金盛工程项目管理咨询有限公司对该工程项目A区、B区工程价款进行复审，其中对A区的审定金额为37015251.52元，绿色食品公司、广州金盛工程项目管理咨询有限公司、招鸿月轩公司在《工程初审定案表》上盖章确认，但海丰公司只有经办人签名，未加盖公章。由于各方对工程价款初审金额意见不统一，至今未将资料提交湄潭县审计局审计。同时查明，重庆市第五中级人民法院于2016年7月4日裁定受理第三人海丰公司破产重整申请，并指定重庆市大渡口区人民法院审理；贵州省遵义市中级人民法院于2020年6月28日受理债权对招鸿月轩公司的破产清算申请，并指定由一审法院审理。另查明，**、**、蔡书祥、王世福、***在起诉时，未起诉海丰公司、招鸿月轩公司，一审法院在审理过程中依法追加了海丰公司、招鸿月轩公司作为第三人参与诉讼。审理中，**、**、蔡书祥、王世福、***未要求海丰公司、招鸿月轩公司承担付款责任，仅主张代位海丰公司、招鸿月轩公司向绿色食品公司求偿。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***自认系以与海丰公司签订《内部施工承包协议书》的形式，借用（挂靠）海丰公司资质承揽贵州湄潭经济开发区（园区）2014年新站湾标准厂房建设工程，从而与招鸿月轩公司订立《建设工程施工合同》，从其《内部施工承包协议书》中约定的“包工包料、自负盈亏、承担全部责任”以及收取1%管理费内容来看，可以认定***自认的这一事实属实，一审法院予以认定。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，***以海丰公司名义与招鸿月轩公司订立的《建设工程施工合同》，违反了法律的强制性、效力性规定，属于无效合同，双方不享有合同上的权利义务。虽然双方合同无效，但***作为实际施工人完成的工程经验收合格，有权要求参照合同的约定支付工程价款，这里参照的“合同”，按合同相对性原理，是指***以海丰公司名义与招鸿月轩公司订立的《建设工程施工合同》，而不是指绿色食品公司与招鸿月轩公司订立的《贵州湄潭经济开发区（园区）2014年新站湾标准厂房项目投资建设协议》，所以，**、**、蔡书祥、王世福、***援引绿色食品公司与招鸿月轩公司订立的《贵州湄潭经济开发区（园区）2014年新站湾标准厂房项目投资建设协议》约定的内容，要求绿色食品公司支付垫资利息补偿、资金占用费、违约金，缺乏合同约定和法律规定，一审法院不予支持。**、**、蔡书祥、王世福、***作为实际施工人有权直接向发包人绿色食品公司请求支付的工程款范围，仅限于发包人绿色食品公司欠付承包人招鸿月轩公司的工程款部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。绿色食品公司与招鸿月轩公司之间的工程价款未结算，不能查明绿色食品公司是否欠付招鸿月轩公司工程款以及欠付的数额。绿色食品公司与招鸿月轩公司之间的工程款结算方式，双方约定了由湄潭县审计局审计，这种审计属于行政审计，不属于中介机构审计，一审法院无权在审理案件过程中委托第三方审计。按照绿色食品公司与招鸿月轩公司的合同约定，送审资料由招鸿月轩公司向绿色食品公司完整提交，而现有证据显示，两份《工程初审定案表》中，一份是招鸿月轩公司未盖章确认，另一份是海丰公司未盖章确认，证明工程价款至今尚未进入审计程序的原因，是招鸿月轩公司未向绿色食品公司提供完整的审计资料，责任在于招鸿月轩公司，而非绿色食品公司。**、**、蔡书祥、王世福、***提供的现有证据，不足以证明绿色食品公司欠付招鸿月轩公司工程款，更不能证明欠付的具体数额，因此，一审法院对**、**、蔡书祥、王世福、***要求绿色食品公司支付工程款的诉讼请求不予支持。**、**、蔡书祥、王世福、***可待绿色食品公司与招鸿月轩公司的工程价款审计结束后另行主张权利。***系借用海丰公司资质承揽工程，海丰公司并不欠付***工程款，所以，***主张代位海丰公司向绿色食品公司主张债权缺乏依据。即使绿色食品公司欠付招鸿月轩公司工程款，也属于招鸿月轩公司的破产债权，涉及其他债权人的权益，**、**、蔡书祥、王世福、***已经申报债权，无权单独代位主张该债权。综上所述，**、**、蔡书祥、王世福、***对其诉讼主张举证不足，一审法院对其诉讼请求不予支持。海丰公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼；应视为其对申请回避、举证质证、陈述辩论等诉讼权利的放弃，不影响对本案的审理和裁判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决如下：驳回**、**、蔡书祥、王世福、***的诉讼请求。案件受理费63270元，由**、**、蔡书祥、王世福、***负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条规定：“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；”、第二十三条第一款规定：“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理”。破产企业的债权应由破产管理人代表破产企业清收，再按照破产法的规定公平清偿给所有债权人；如果允许破产企业的债权人行使债权人代位权，由次债务人代替破产企业直接向其偿还债务，使没有优先受偿权的债权人事实上优先受偿，有违破产法公平清偿所有债务的法律规定。本案中人民法院已在本案诉讼前分别受理次债务人海丰公司、招鸿月轩公司破产重整、破产清算申请，上诉人要求行使债权人代位权，主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务，不应当立案受理。最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”，本案应当撤销原判，驳回起诉。依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：

一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2021）黔0328民初1157号民事判决；

二、驳回**、**、蔡书祥、王世福、***的起诉。

一审案件受理费63270元，由一审法院退还**、**、蔡书祥、王世福、***；二审案件受理费126540元，由本院退还**、**、蔡书祥、王世福、***。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　梁华勇

审 判 员　胡晓波

审 判 员　陈　娜

二〇二一年九月三十日

法官助理　张辉云

书 记 员　杨　涛