李林仂、临湘市协盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘06民终2888号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李林仂，男，1962年8月20日出生，汉族，住江西省抚州市城南县。 委托诉讼代理人：舒劲波，湖南云盟律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：临湘市协盛房地产开发有限公司，住所湖南省临湘市北环路消防大队斜对面。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建志立律师事务所律师。 原审第三人：江西中仁建筑工程有限公司，住所江西省抚州市崇仁县府西路（建设大厦七楼）。 法定代表人：***，执行董事。 上诉人李林仂、上诉人临湘市协盛房地产开发有限公司（以下简称协盛公司）、原审第三人江西中仁建筑工程有限公司（以下简称中仁公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2021）湘0682民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月7日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李林仂上诉请求：1．依法撤销一审判决书第一、二项，维持第三、四项；2．改判协盛公司向李林仂支付因建设项目实际发生变更和增加的工程量价款9549775.37元（11506975.37元-1957200元）；3.判决协盛公司向李林仂支付双方已结算但至今仍拖欠的工程款22万元及利息2.5万元（一审已判决支持24.5万元）；4．确认李林仂对上述工程价款享有优先受偿权；5．判决中仁公司和协盛公司对上述因建设项目实际发生变更和增加的工程量价款承担连带给付责任；6．一、二审诉讼费用、财产保全费、鉴定费等由协盛公司和中仁公司共同承担。事实与理由：一、一审判决“以李林仂未提交协盛公司签字的签证单和协盛公司发出的书面变更通知为由”不顾李林仂因客观上的原因已经施工且存在合同外增加或变更工程项目的事实，错误判决导致李林仂承担近千万元的工程款费用，工程材料款和民工工资无法清偿。应依法认定李林仂因客观原因确已施工且是合同外增加或变更工程项目：1．桩基础超长部分应认定为增加的工程量，鉴定结论5.1该项工程款为1982823.24元。2018年4月16日双方签订的三期施工合同第11条第7款约定：“考虑到承包范围内建设用地勘探钻孔很密集，且工程控制价时已按地勘资料准确计算了桩长（平均约6米深），故基础工程无论出现任何情况工程结算均不调整合同价”。可以看出此条合同约定的大前提是“考虑到工程控制价已按地勘资料准确计算了桩长”。可是，地勘资料与实际情况差距很远（实际约10多米深），导致实际发生桩长超出合同价范围的成本付出，应如实计算。一审法院认为桩基工程属合同内项目，不顾合同条款所盖定的大前提条件，断章取义以合同约定“基础工程无论出现任何情况结算均不调整合同价”不支持李林仂的该项诉求，显然错误且显失公平；2．外墙瓷砖、***、入户门、铝合金中空玻璃窗、楼梯栏杆、阳台栏杆、车库及商铺卷帘门、楼梯踏步大理石、层高加高，***给水管（20-23#）等工程（金额4780573.47元）属于合同外的变更工程项目，应另外计算工程款。由于二期13#、15#、16#栋施工合同条款中并没有明确约定合同包含此内容，且二期投标报价不包含此内容、投标预算书也相应地没有计算此内容，因此这些变更增项并不包含在合同第2条确定的合同固定总价内，故协盛公司应该承担此项费用。3．内墙增加钢丝网是应协盛公司和质监部门要求所为，属合同外增加的工程项目，应另计工程款（金额646720.23元）。协盛公司想省钱，合同起初约定不做，但协盛公司此前已交房入住的一期工程业主投诉到质监部门，称一期工程内墙没有钢丝网，存在质量问题。质监站一是考虑内墙增加钢丝网国家有强制性文件要求，二是担心二期工程业主会出现同样投诉的情况，于是决定下达停工通知令，协盛公司也在停工令上签了字，表示愿意接受质监站的指令。李林仂不敢违背质监站的指令，担心再次被勒令停工而被承担停工损失，做了满挂钢丝网（质监站和监理公司已经书面证明），但仅仅是因为协盛公司后面不肯办理签证单、不愿意承担此费用，一审法院未予支持显然有误。4．外墙保温、阳台防水工程（外墙保温1163051.98元、阳台防水114034.61元，共1277086.59元）属于合同外增加的项目，应另计工程款。外墙保温、阳台防水工程发生的事由与上面第3项相同，属于合同外增加的项目没有计入合同总价中，且质监部门后来还进行外墙保温的检测，并出具检测报告，不能否认李林仂已经实际施工的事实，一审法院未予支持错误。5．高压电缆维修费用应由协盛公司承担。鉴定意见5.1第7款“高压电缆维修，如建设单位已经告知施工单位，地下管线位置，该部分维修费用由施工单位承担，建设单位未告知，由建设单位承担，故将该部分11772元，列入争议金额”。作为建设单位的协盛公司从来没有提供此类隐蔽管线图纸，也未对此类隐蔽地下管线进行现场交底，发生此类开支，应该由建设方即协盛公司承担。6.关于“**治理，场地硬化无签证”费用该不该额外计取的问题。鉴定意见书提出不计算的理由是“地面硬化无签证，无法得到具体数量，所以没法计算”，但无签证的原因是协盛公司根本不履行签证的义务，拒绝签证，所以无签证，但有现场照片及证明人证实已经实施。且根据湘建价建〔2018〕4号关于颁发《 协盛公司辩称，一审法院判决驳回李林仂就“桩基工程、外墙瓷砖等合同第2条约定的变更项目、内墙钢丝网、外墙保温、阳台防水工程、高压电缆维修费用、**治理及场地硬化、桩基基础检测费、人工工资调整、企业管理费”等项目主张增加工程价款的诉讼请求是完全正确的，李林仂的上诉没有事实和法律依据。一、本案系固定总价合同，双方在合同履行过程中并没有存在增加工程量的情形，根据合同的约定，应当以合同约定的固定总价作为结算价，李林仂要求增加工程价款没有法律和事实依据。1.合同结算条款约定。2017年8月12日签订的《施工合同》第十一条第3款约定，结算价等于中标价加减发包人签证确定的金额。2018年4月16日就20#-23#的《施工合同》作了同样约定。2．合同签证条款约定。2017年8月12日签订的《长安一品住宅小区二期工程施工合同》第十一条工程结算第4款约定“变更项且必须在提出变更金额明细后7天内经承发包双方签字齐全并加盖好发包人公章，工程结算时才给予调整；承发包双方任何人口头上承诺的增减金额或承发包双方签字不齐全或没加盖好发包人公章的增减金额，工程结算时均不给予调整”。2018年4月16日就20#-23#的《施工合同》作了同样约定。根据上述约定，若李林仂主张存在工程量增加，应当提供由双方签字并加盖公章的签证单。而李林仂并未提供任何增加工程价款的签证单，其主张合同外增加工程价款没有依据，应当由李林仂承担举证不能的法律后果。二、就李林仂所主张的“桩基工程、外墙瓷砖等合同第2条约定的变更项目、内墙钢丝网、外墙保温、阳台防水工程、高压电缆维修费用、**治理及场地硬化、桩基础检测费、人工工资调整、企业管理费”等项目的工程价款，均已经包含在双方约定的合同固定总价中，李林仂在合同总价之外又提出增加工程价款没有依据。（1）关于桩基工程，应当按照合同约定不作调整。A．根据施工合同约定，桩基工程按照合同约定固定价款，不作调整。2017年8月12日签订的《长安一品住宅小区二期工程施工合同》第十一条工程结算的第7款约定：考虑到承包范围内建设用地土质情况较好，基础及土方工程量若发生变化，工程结算时均不予调整。2018年4月16日签订的《长安一品住宅小区三期工程施工合同》第十一条第7款约定“考虑到承包范围内建设用地勘探钻孔很密集，且工程控制价时已按地勘资料准确计算了桩长，故基础工程无论出现任何情况工程结算均不调整合同价。B．李林仂单方制作的桩基记录并非签证单，不能作为增加工程量的依据。桩基记录是李林仂单方制作的，并没有协盛公司的签字和**，而且在庭审中鉴定人明确指出仅是记录施工长度，并没有增加工程价款。同时，证人也出庭证明了桩基记录单中的监理人员签名并非在施工现场所签，是在诉讼过程中，李林仂以完善工程资料为由骗取监理人员事后补签的，监理人员出庭作证时也明确**该桩基记录单不是实际施工记录。（2）关于外墙瓷砖、***、入户门、铝合金中空玻璃窗、楼梯栏杆、阳台栏杆、车库及商铺卷帘门、楼梯踏步大理石、层高加高、***给水管等，合同第2条约定的“施工图纸变更项目”属于合同内的工程施工范围是明确的，这部分施工内容已包括在合同固定总价中。A．合同固定总价是基于合同的全部施工范围而确定的，双方在合同第二条明确对施工图纸变更项目进行约定，并在此基础上确定固定总价，不管从合同的整体性还是工程项目的完整性来讲均是无可非议的。B．在施工合同签订前，协盛公司提供的招标控制价文件已经对合同第二条约定的变更项目进行造价预算，也向李林仂提供了招标控制价文件，李林仂也承认17#-19#号楼的固定总价中包括了合同第二项内容，李林仂与协盛公司所签订的三份施工合同的签订背景、合同内容、实施条件均完全相同，不可能在同一个工程项目中存在不同的操作程序。C．鉴定人员在庭审中也明确**，按其专业及经验判断该内容是属于合同内施工范围的，只是李林仂不认同才将其列为争议项。（3）关于内墙增加钢丝网的费用问题，不属于合同约定的施工范围，仅属于施工工艺费用，应当由李林仂自行承担。墙面钢丝网属于施工工艺的问题，质监站对李林仂提出施工工艺要求是17#、18#、19#楼初验时，裂缝太多，验收不合格，所以质检站要求施工方整改。整改方案为加气砖全挂网，属于技术措施性的问题，并不属于应当增加工程价款的情形。如果李林仂施工工艺过关，施工质量符合要求，并不必然需要墙面挂钢丝网。（4）关于外墙保温、阳台防水工程未施工的事实非常清楚。A．根据合同第二条约定外墙保温已变更图纸不施工，并对其造价进行调整；B．李林仂主张其超过合同约定施工了外墙保温、阳台防水，但是李林仂并没有提供施工凭证，也没有提供签证单。鉴定机构建议应当现场取点检测，根据谁主张、谁举证的原则，应当由李林仂申请委托单位进行现场取点检测，但是李林仂在一审中也没有申请对现场施工进行取样，事实上，李林仂在向法院作虚假**。（5）关于“高压电缆的维修费用”。合同第十五条约定，承包人在动力设备、输电线路、地下管道、临街交通要道附近施工时，应采取安全防护措施。李林仂施工造成高压电缆的破坏由施工方施工行为不慎造成电缆损坏，损坏恢复属施工方的义务，应当由承包方自己承担修复费用。（6）**治理、洗车槽、喷雾、砖砌围墙及钢制栏板，鉴定机构已明确鉴定为没有签证，不应当计算。李林仂并没有提供建设“洗车槽、喷雾、砖砌围墙及钢制栏板”的相关证据。而且洗车槽、喷雾、砖砌围墙及钢制栏板是文明施工中封闭施工的要求，属于李林仂的施工配套设施，已包含在文明施工费中，李林仂无权就此要求增加工程价款。同时，合同约定“合同期内因所适用的法律或政府有关规定发生变化，增加的安全文明施工费由发包人承担”指的是合同签订后新的法律或者政府有关规定而发生的变化，李林仂所主张的上述施工措施在合同签订时已有相关管理规范，并不属于合同签订后出现的新的管理规定变化。（7）关于人工费用调差，应当按照合同约定不予调整。A.2017年8月12日签订的《长安一品住宅小区二期工程施工合同》第十一条工程结算的第6款约定：所有材料、机械、人工及税费的涨跌，工程结算时均不予调整。2018年4月16日的合同作了同样约定。B．人工调价文件并非强制性文件，仅是指导性的文件，该文件的适用是以双方当事人的意思自治为原则，在双方当事人没有协商同意适用文件进行调整的情况下，不得适用。已签订的施工合同，其工资单价低于施工期发布的当地最低工资单价时，发包单位与承包单位应另行签订补充协议予以调整。C．人工差价的主张也超过李林仂的一审诉讼请求。在李林仂单方提供的工程竣工结算资料中并没有对人工调差提出主张，李林仂在二审上诉时对人工调差提出主张，显然不属于二审审理的范围。（8）关于李林仂主张的管理费问题。A．协盛公司已经向中仁公司支付管理费，并不存在李林仂为协盛公司垫付管理费的情形。B．李林仂主张其向工程备案的项目管理人员发放工资是代协盛公司支付管理费的主张不能成立。首先，李林仂向相关人员发放的工资是李林仂与相关人员之间的法律关系，与协盛公司及中仁公司均不相关，李林仂在向相关人员发放工资时并没有征求协盛公司及中仁公司的意见，并没有接受协盛公司及中仁公司的委托；其次，李林仂向相关人员支付工资是李林仂自身因工程施工需要相关人员提供劳务活动而支付的报酬，与合同约定的中仁公司企业管理费不具有关联性。（9）桩基检测费。鉴定机构认定桩基检测费没有任何依据，既没有付款凭证，也没有签证资料，且协盛公司已经提供支付桩基检测费的相关合同、付款凭证、发票等。三、李林仂主张应当采用协盛公司与中仁公司签订的《投标总价》文件作为确定双方合同的工程量没有依据，一审法院支持协盛公司提供的《招标控制价文件》作为确定施工内容的依据完全正确。1．备案合同及投标总价文件是由协盛公司与中仁公司签订的用于备案的合同，并没有实际履行，合同主体为协盛公司与中仁公司。而案涉施工合同的主体是李林仂与协盛公司，两者在主体上不一致。2．备案合同及投标总价文件是因为李林仂不具备施工资质，而由协盛公司单方寻找的挂靠主体，因此为挂靠目的而签订的备案合同及投标总价文件是无效合同。3．投标总价文件的制作主体是中仁公司，与李林仂无关。在庭审过程中，中仁公司及李林仂均**，上述投标总价文件的制作李林仂均不知情。4．从形成时间来看，投标总价文件形成时间在李林仂与协盛公司签订施工合同之后，该投标总价文件不可能是协盛公司与李林仂所签订施工合同的组成部分。李林仂与协盛公司的施工合同签订时间分别为2017年8月12日、2018年4月1日和2018年4月16日，而《投标总价》的形成时间为2018年4月23日。5．从内容上来看，《投标总价》文件的施工项目及内容与李林仂、协盛公司所签订施工合同约定的施工范围不相符合，而协盛公司提供的招标控制价文件与双方签订合同约定的施工范围相一致。因此，备案合同、投标总价文件与李林仂及协盛公司签订的三份施工合同在主体上不一致、形成时间上不一致、施工内容上不一致，且备案合同与投标总价文件因存在挂靠情形是无效的，备案合同与李林仂、协盛公司签订的施工合同并不具备建设工程施工合同中的“阴阳合同”性质，李林仂主张参照备案合同及投标总价合同作为工程结算的依据不足。6．一审法院按照协盛公司提供的《招标控制价文件》作为确定施工内容的依据是完全正确的。（1）在庭审中，李林仂与协盛公司双方均确认协盛公司所提供的17#-19#楼的招标控制价文件是确定合同施工范围的依据。而17#--19#楼是双方施工合同确定的第一批建设项目，对该项目双方签订合同的程序是由协盛公司提供招标控制价文件，由李林仂提供投标书投标确认。在13#-16#楼和20#-23#楼也是沿用同样的程序。（2）在2018年4月16日，李林仂与协盛公司签订的施工合同第十一条第7款约定“考虑到承包范围内建设用地勘探钻孔很密集，且工程控制价时已按地勘资料准确计算了桩长，故基础工程无论出现任何情况工程结算均不调整合同价”。上述内容可以体现在合同签订时协盛公司已向李林仂提供招标控制价文件。（3）协盛公司提供的招标控制价文件与双方签订施工合同第二条约定的“施工图纸变更项目”相一致，可以体现合同中对施工图纸变更项目而引起的工程施工内容变更及价格调整。四、李林仂请求对实际施工承建的项目工程价款享有优先受偿权的主张不能成立。李林仂系挂靠中仁公司进行案涉工程项目的施工，李林仂无权主张工程优先受偿权。五、一审法院审理程序合法，李林仂关于原审法院判决显失公平的上诉理由不能成立。1．关于诉讼财产保全的问题。李林仂在一审诉讼过程中向法院申请采取财产保全，协盛公司依法向法院提供了同等价值的房产给法院采取财产保全措施，完全符合法律程序，并不存在损害李林仂财产保全措施权益的情形。2．原审法院依法双方签订的施工合同条款作为判决工程结算的依据完全正确，李林仂关于法院适用合同条款进行判决是错误的上诉理由不能成立。 中仁公司未作**。 协盛公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、三、四项，依法驳回李林仂全部诉讼请求，支持协盛公司全部反诉请求；二、一、二审诉讼费用由李林仂承担。事实与理由：一审判决认定部分事实不清，判决错误。一、一审判决协盛公司应向李林仂支付合同外增加工程价款826394.12元错误。根据双方合同约定，讼争工程为固定合同价±签证金额，合同履行过程中并不存在签证增加工程价款的情形，协盛公司无需向李林仂支付合同外的工程款。1．关于案涉合同结算条款约定。2017年8月12日签订的《施工合同》第十一条第3款约定，结算价=中标价±发包人签证确定的金额。2018年4月16日就20#-23#的《施工合同》作了同样约定。2．关于案涉合同的签证条款约定。2017年8月12日签订的《长安一品住宅小区二期工程施工合同》第十一条工程结算第4款约定“变更项目必须在提出变更金额明细后7天内经承发包双方签字齐全并加盖好发包人公章，工程结算时才给予调整；承发包双方任何人口头上承诺的增减金额或承发包双方签字不齐全或没加盖好发包人公章的增减金额，工程结算时均不给予调整”。因此，若李林仂主张存在工程量的增加，应当提供由双方签字并加盖公章的签证单。2018年4月16日就20#-23#的《施工合同》作了同样约定。在双方合同履行过程中，双方从来没有就增加工程价款进行协商，也没有形成任何关于增加工程价款的签证，一审法院判决协盛公司应当在合同价款之外向李林仂额外支付826394.12元没有事实依据。二、一审法院关于“被告因原告雇员**欠被告职员**发22万元扣除原告工程款24.5万元（含利息），未取得原告同意，据此原告要求被告支付余欠工程款22万元及利息2.5万元的诉讼请求，本院予以支持”的认定错误。1．协盛公司扣除李林仂的借款22万元是经过李林仂同意的。在协盛公司提供的2019年11月20日的《费用报销单》体现该期支付的费用为303万元，在备注栏中明确备注“此次收回借款100万元，利息36000元，瓷砖定金52420元，欠款224000元，实付1717580元”在该费用报销凭证的报销人一栏有李林仂的签名。因此，李林仂已明确签字确认该扣款行为，一审法院关于扣款行为未经李林仂同意错误。2．就欠款22万元，协盛公司并不存在扣除利息2.5万元，一审法院认定协盛公司扣除借款22万元的利息2.5万元错误。三、案涉两笔借款均没有判决支持利息错误。1．协盛公司为李林仂垫付的商品混凝土货款40万元。2020年6月李林仂对该垫付款进行确认并承诺按月利率1.5%向协盛公司支付上述款项自垫付之日起至实际还款之日止的利息，李林仂应当按照约定向协盛公司支付利息。2．李林仂向协盛公司借款200万元时，双方也明确约定借款三个月后按月利率1.5%计算借款利息，一审法院以双方没有约定利息而判决不支持利息错误。四、一审法院对协盛公司请求判决李林仂逾期完工造成的经济损失及工程施工质量问题的经济损失不予支持错误。1．协盛公司要求参照违约责任的约定判决李林仂赔偿因逾期完工造成协盛公司的经济损失应当得到支持。虽然因李林仂不具备资质的原因，建设工程施工合同无效，但李林仂逾期完工造成协盛公司经济损失客观存在。由于李林仂逾期完工，造成协盛公司增加项目管理费用、项目推迟预售、延期交房等情形，给协盛公司造成经济损失，协盛公司请求参照合同约定的违约责任给予赔偿具有充分的事实和法律依据。2．李林仂施工的工程质量存在问题，且不履行修复义务，客户维权，给协盛公司造成经济损失和声誉影响，协盛公司请求李林仂赔偿经济损失应当得到支持。（1）协盛公司提供的（2020）湘0682民初2109号民事判决书可以证明因李林仂施工质量问题造成业主**起诉到法院，法院判决协盛公司赔偿**损失15822.5元的事实，给协盛公司造成经济损失并严重影响了协盛公司的商业信誉，给房产销售造成负面影响。（2）协盛公司提供的经李林仂签字确认的，因质量问题由协盛公司履行修复而支出的费用67971.14元的事实，李林仂也确认该费用应当由其承担。（3）协盛公司提供的媒体报道、新闻信息可以证明因李林仂施工工程质量问题而被业主投诉到相关主管部门并被新闻报道的事实，李林仂的施工质量问题严重损害房屋销售进度，造成资金回笼困难。 李林仂辩称，协盛公司称合同履行过程中并不存在签证增加工程价款的情形，其无需支付合同外的工程款，既不讲诚信又不尊重客观事实，协盛公司故意不给李林仂签证，并不代表李林仂就实际增加和变更的项目没有进行施工。协盛公司为减少建筑成本，与李林仂签订施工合同时违法擅自变更备案和经过批准的设计图纸，导致协盛公司在施工过程中多次收到质监部门的停工整改通知书，最终也不得不按照质监部门的要求进行整改，重新变更设计和增加工程施工项目，让李林仂按照质监部门的要求和按协盛公司重新变更后的设计图纸进行施工。李林仂在每完成上述工程量以后递交相应资料欲与协盛公司结算确认时，协盛公司内部却相互推诿迟迟不签证确认，协盛公司具有重大过错。二、协盛公司以2019年11月20日的费用报销单中报销人一栏有李林仂的签名推断李林仂已确认该扣款行为，缺少事实依据。事实上费用报销单只是确认协盛公司应付给李林仂工程进度款的金额是303万元，协盛公司后面有没有支付给李林仂303万元，是需要协盛公司与李林仂后面再行结算确认。该费用报销单中备注栏的内容是谁写的，什么时候填写的无法确认，也没有经李林仂签字认可。再者该备注中欠款224000元与***个人借给**22万元的民间借贷也无法证明两者就是同一笔款项，个人借贷与工程款也不属于不同性质，两者更不存抵扣的前提基础。三、协盛公司要求李林仂支付两笔借款的利息没有合理性和事实依据。事实上该两笔借款均为协盛公司应该支付给李林仂的工程款，由于协盛公司的霸权做法，应支付的工程进度款，都不直接支付给李林仂账上，而是直接支付给材料供应商和代付农民工工资，然后再行与李林仂结算，让李林仂无法直接控制自己的工程款。李林仂按协盛公司要求出具的所谓借条，是后面要全部冲抵李林仂的工程款的。协盛公司本应付给李林仂的工程款，却称作借款，事实上这所谓的借款协盛公司并没有向李林仂交付，只是双方用来结算工程款的凭据而已。四、协盛公司请求判决李林仂逾期完工造成的经济损失，没有事实和法律依据。李林仂不存在逾期完工的事实，相反由于协盛公司严重违反《建筑法》和《建设工程安全生产管理条例》等相关规定，在与李林仂签订施工合同时擅自变更施工图纸，违法将变更施工图纸项目发包给李林仂进行施工，由于临湘市建筑工程质量监督管理站多次向协盛公司以及协盛公司委托的监理机构和中仁公司发出整改通知书并责令停工，造成李林仂在施工过程中多次被迫停工和导致损失，但李林仂仍然尽其职责，为协盛公司着想考虑，按照合同约定完成所有的工程量，李林仂不存在有违约行为，要说过错和违约，协盛公司才是过错和违约方，理应赔偿给李林仂造成的损失。 中仁公司未作**。 李林仂向一审法院起诉请求：1．判决由协盛公司向李林仂支付因设计变更增加的工程价款11506975.37元；2．判决协盛公司向李林仂支付已结算的工程款22万元及利息（按月息一分五计）；3．确认李林仂对上述工程价款享有优先受偿权；4．由中仁公司与协盛公司承担连带责任。 协盛公司向一审法院反诉请求：责令李林仂支付逾期完工违约金338.5万元；因工程质量造成的损失100万元；协盛公司代付的商业混凝土货款40万元，李林仂还应向协盛公司偿还借款200万元。 一审法院认定事实：2017年8月12日临湘协盛房地产有限公司（发包人）与李林仂（承包人）签订《长安一品住宅小区二期工程施工合同》，临湘协盛房地产有限公司将长安一品小区二期13#、15#、16#、17#、18#、19#楼的建筑、结构及水电工程以包工包料的方式发包给李林仂施工。合同签订后，17#、18#、19#楼先期动工建设，并于2018年11月工程完工，工程款已结清。其余三栋楼13#、15#、16#因签订合同时施工图纸还未出，故延期开工。施工前，因部分项目变更，李林仂、协盛公司于2018年４月１日签订了一份补充协议。2018年4月16日，临湘协盛房地产有限公司（发包人）与李林仂（承包人）签订《长安一品住宅小区三期工程施工合同》，合同第一条第4点约定的工程承包范围为“20#、21#、22#、23#楼的建筑、结构及水电工程施工图纸所涵盖的范围，但给水图中的给排水管道只需接至建筑外墙外1米处，水电图纸建筑外墙外的给排水总管、井、沟不在承包范围内，承包人须将给排水管安装至发包人装水表处，”第二条施工图纸变更项目约定，设计层高为2.9米，变更为3米，***入户门、外墙面砖、铝合金窗、楼梯栏杆扶手、阳台、空调板、楼梯踏步、平台及踢脚线同一期，飘窗护栏取消；第7点约定“因外墙体采用了陶体增强泡沫混凝土砌块，故墙体面的保温层取消，保温只计算外墙的柱、**的保温层”；第16点约定“桩基检测费由发包人承担”；第七条约定，签约合同价为1135元/㎡，共计人民币25326889元，合同价格形式为固定总价合同，发包人另外一次性支付承包人5万元作为中仁公司派驻施工现场的建造师工资。第十一条工程结算第5点约定“承包人负责办理政府部门规定需由承包方办理的各种手续或证照，并交纳政府部门规定由承包方交纳的各项规费、税金等费用，但销项税与附加税费（即税改前的建安税）以及江西中仁建筑工程有限公司的企业管理费由发包人承担”。第7点约定“考虑到承包范围内建设用地勘探钻孔很密集，且工程控制价时已按地勘资料准确计算了桩长，故基础工程无论出现任何情况工程结算均不调整合同价”。第十五条安全文明施工要求中约定“合同期内因所适用的法律或政府相关规定发生变化，增加的安全文明施工费由发包人负担”（具体条款见合同）。2019年11月，以上七栋楼均已竣工验收合格，经结算，协盛公司应付李林仂工程款303万元，因李林仂的员工**欠协盛公司会计**发借款，协盛公司扣除24.5万元，实际给付李林仂278.5万元。2020年1月14日，由***担保，李林仂向协盛公司借款200万元。李林仂向协盛公司出具一张借条，载明：今借到临湘市协盛房地产有限公司人民币贰佰万元整，本借款不计利息。借款人：李林仂。2020年1月14日。担保人：***。2020年６月20日，李林仂向协盛公司借款40万元支付混凝土货款。2020年11月30日协盛公司从240万元借款中扣除应付李林仂工程款442800元，扣款后，李林仂还欠协盛公司借款1957200元。 诉讼过程中，经一审法院委托，湖南睿哲工程项目管理有限公司对案涉工程中审计变更的桩基超深部分、增加的墙体满布镀锌钢丝网、铁前室砖、凸窗台护栏、楼标高提高、加空调板与百叶窗、超高施工增加隔热层建筑面积等造价进行鉴定，于2022年3月2日做出20211003号《工程造价鉴定意见书》，其中依据李林仂与协盛公司的合同及中仁公司《投标总价》，工程造价费用计人民币11506975.37元，其中争议金额10260584.17元，对于鉴定结果说明如下：1、本次鉴定保持《投标总价》与合同价的总价优惠比例9.31%；2、工程取费按《投标总价》执行，未计增值税，材料均未含税；3、桩基础按签证计算工程量，扣除《投标总价》中的工程量，但合同中第十一条7点“工程控制价时已经按地勘资料准确计算了桩长，故基础工程无论出现任何情况结算均不调整合同价”，故将该部分1982823.24元，列入争议金额；4、外墙瓷砖、***、入户门、铝合金中空玻璃窗、楼梯栏杆、阳台栏杆、车库及商铺卷帘门、楼梯踏步大理石、层高加高、***给水管（20-23#）在合同中第二项已经说明，但未明确是否含在合同单价中，《投标总价》也无相关工程量，故该部分金额4870573.47元，列入争议金额；5、内墙增加钢丝网，建设单位认为由于李林仂为满足验收要求，设计未要求内墙满挂钢丝网，故将该部分646720.23元，列入争议金额；6、外墙保温、阳台防水建设单位认为未施工，请委托单位安排相关检测单位现场取点检测，确认是否施工，故将该部分1163051.98（外墙保温）元＋114034.61（阳台防水）元=1277086.59元，列入争议金额；7、高压电缆维修，如建设单位已经告知施工单位地下管线布置图，该部分维修费用由施工单位承担，建设单位未告知，由建设单位承担，故该部分11772元，列入争议金额；8、17-19#在2017年11月1日已经完成1层结构，根据湘建价（2017）165号文第二条第3点“发包单位与施工单位签订施工承包合同或工程结算时，其工资单价不得低于发布的当地最低工资单价，已签订的施工合同，其工资单价低于施工期发布的当地最低工资单价时，发包单位与承包单位应另行协商签订补充协议予以调整”，现无双方关于人工工资调整的补充协议，故该部分人工调整833570.79元，列入争议金额；9、合同第十一条第5点“销项税与附加税（即税改前的建安税）以及江西中仁建筑工程有限公司的企业管理费由发包人承担”，招标控制价及投标总价中未计管理费，现李林仂提供该项目管理人员工资，但未提供江西中仁建筑工程有限公司相关社会保险及在职证明等，故将该部分670365.49元，列入争议金额；10、**治理、场地硬化无签证，只有照片无法确认工程量，无法计算，洗车槽、喷雾、砖砌围墙及钢制栏板按签证执行，但建设单位未签字，故该部分36185.31元，列入争议金额；11、桩基础检测，合同为建设单位承担，但检测费无签证，故将该部分21487.05元列入争议金额。 依据李林仂与协盛公司的合同及“长安一品住宅小区15#楼工程招标控制价”、“长安一品住宅小区20-23#楼工程招标控制价”，工程造价费用计人民币7150981.85元，其中争议金额6324587.73元，对于鉴定结果说明如下：1、本次鉴定保持《20#-23#招标控制价》与合同价的总价优惠8.58%，《13#-16#招标控制价》与合同价的总价的优惠比例为3.91%，整体优惠率6.1%；2、工程取费价按《招标控制价》执行；3、桩基础按签证计算工程量，扣除《招标控制价》中的工程量，但合同中第十一条第7点工程控制价时已经按地勘资料准确计算了桩长，故基础工程无论出现任何情况结算均不调整合同价”，故将该部分396132.09元列入争议金额；4、外墙瓷砖、***、入户门、铝合金中空玻璃窗、楼梯栏杆、阳台栏杆、车库及商铺卷帘门、楼梯踏步大理石、层高加高在《招标控制价》已含，不再计；5、内墙增加钢丝网，建设单位认为由于李林仂为满足验收要求，设计未要求内墙满挂钢丝网，故将该部分437545.24元，列入争议金额；6、外墙保温、阳台防水建设单位认为未施工，请委托单位安排相关检测单位现场取点检测，确认是否施工，故将该部分1060457.96（外墙保温）元＋112783.41（阳台防水）=117341.06元，列入争议金额；7、高压电缆维修，如建设单位已经告知施工单位地下管线布置图，该部分维修费用由施工单位承担，建设单位未告知，由建设单位承担，故该部分11772元，列入争议金额；8、**治理、场地硬化无签证，只有照片无法确认工程量，无法计算，洗车槽、喷雾、砖砌围墙及钢制栏板按签证执行，但建设单位未签字，故该部分37466.01元，列入争议金额；9、桩基础检测，合同为建设单位承担，但检测费无签证，故将该部分22254.02元列入争议金额；10、17-19#在2017年11月1日已经完成1层结构，根据湘建价（2017）165号文第二条第3点“发包单位与施工单位签订施工承包合同或工程结算时，其工资单价不得低于发布的当地最低工资单价，已签订的施工合同，其工资单价低于施工期发布的当地最低工资单价时，发包单位与承包单位应另行协商签订补充协议予以调整”，现无双方关于人工工资调整的补充协议，故该部分人工调整833791.62元，列入争议金额；11、13#-16#、20#-23#人工工资，根据湘建价（2017）165号文第二条第3点“发包单位与施工单位签订施工承包合同或工程结算时，其工资单价不得低于发布的当地最低工资单价，已签订的施工合同，其工资单价低于施工期发布的当地最低工资单价时，发包单位与承包单位应另行协商签订补充协议予以调整”，现无双方关于人工工资调整的补充协议，故该部分人工调整2719292.01元，列入争议金额；12、合同第十一条第5点“销项税与附加税（即税改前的建安税）以及江西中仁建筑工程有限公司的企业管理费由发包人承担”，招标控制价及投标总价中未计管理费，现李林仂提供该项目管理人员工资，但未提供江西中仁建筑工程有限公司相关社会保险及在职证明等，故将该部分694093.28元，列入争议金额。 一审法院认为：李林仂是没有相关资质的自然人，其与协盛公司所签订的所有建筑工程施工合同均属无效合同。但李林仂已按照合同约定完成十栋房屋的施工，并经验收合格，依法可参照合同关于工程价款的约定折价补偿给李林仂。本诉中，协盛公司按合同约定支付了97%的工程款除质保金外的工程款已经结算，协盛公司因李林仂雇员**欠协盛公司职员**发借款22万元扣除李林仂工程款24.5万元（含利息），未取得李林仂同意，据此对李林仂要求协盛公司支付余欠工程款22万元及利息2.5万元的诉讼请求，予以支持。 本诉的主要争议焦点为增加工程量。现李林仂提出的诉讼请求是要求协盛公司按鉴定报告中的第一种鉴定意见的所有鉴定项目及金额向李林仂支付其认为属于合同外增加或变更工程项目的工程款（含鉴定机构认为无争议项目十一项共124万元和争议项目九项共1020万元）1150万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。李林仂、协盛公司在二期和三期合同中第七条第二项均规定合同价格形式为固定总价合同，第一项规定了每栋楼的包干价格。两份合同中的第十一条均规定，结算价=本合同承包价＋-发包人签证确定的金额。第十七条规定，发包人和承包人均可以提出变更。变更指示均由发包人书面发出，承包人收到发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。涉及设计变更的，由设计人提供变更后的图纸和说明，再由发包人书面发出变更通知。本案处理的关键是确认是否有合同外增加或变更的工程项目，需要在包干价外增加工程款。在审理过程中，李林仂没有提交协盛公司签字确认的合同外增加或变更的工程项目签证单或协盛公司发出的书面变更通知，但根据现场查勘协盛公司确认，部分楼盘的基础确有抬升，增加的工程量应由协盛公司支付给李林仂。鉴定报告中的两份鉴定结论均确认有无争议的增加或变更项目。其中鉴定结论一确定无争议金额为1246391元，鉴定结论二确定无争议金额为826394.12元。所涉及的工程可以在现场看到，虽然协盛公司没有签证，但不能否认李林仂已经施工的事实，因此应予支持。鉴定结论一是依据李林仂与协盛公司的合同及中仁公司《投标总价》，鉴定结论二是依据李林仂与协盛公司的合同及“长安一品住宅小区15#楼工程招标控制价”、“长安一品住宅小区20-23#楼工程招标控制价”。因《投标总价》是中仁公司编写的用于在建设部门备案的资料，而中仁公司和李林仂之间不存在任何关系，李林仂、协盛公司在合同履行过程中也没有以《投标总价》作为结算依据，所以，应以鉴定结论二中确定的无争议金额为作为定案依据。 针对李林仂的其他诉讼请求能否得到支持，现具体分析如下：一、桩基础应否认定为增加的工程量。鉴定结论鉴定该项工程款为1982823.24元，并列为争议项目。李林仂认为桩基础超深属增加的工程项目，故该项费用协盛公司应支付给李林仂。协盛公司认为，桩基础列入工程量是错误的，桩基础并没有签证单，李林仂提供的长安一品孔桩工程明细仅仅是李林仂单方制作的一个孔桩长度记录，并非签证单，该单据内容没有经过协盛公司确认，鉴定机构将记录单作为签证单记录是错误的，在2017年8月12日双方签订的二期施工合同第11条第7款约定：“基础及土方工程若发生变化工程结算时均不予调整”，2018年4月16日的双方签订的三期施工合同第11条第7款约定：“考虑到承包范围内建设用地勘探钻孔很密集，且工程控制价时已按地勘资料准确计算了桩长，故基础工程无论出现任何情况工程结算均不调整合同价”。一审法院认为，桩基工程属合同内项目，且合同中明确约定“基础工程无论出现任何情况工程结算均不调整合同价”，故不支持李林仂的该项诉求。二、外墙瓷砖、***、入户门、铝合金中空玻璃窗、楼梯栏杆、阳台栏杆、车库及商铺卷帘门、楼梯踏步大理石、层高加高，***给水管（20－23#）等工程（金额4780573.47元）是否属于合同外的变更工程项目，应不应该另外计算工程款。李林仂认为，上述工程均属于合同外的变更工程，应另计工程款。协盛公司认为，外墙瓷砖等项目，已经在双方合同第2条明确列为合同内的变更项目，且在招标控制价文件中也做了预算，双方是依据合同第２条的内容确定合同的固定总价，鉴定人员在庭审中也证实这一点。一审法院认为，李林仂的主张与事实不符，不予支持。三、内墙增加钢丝网是否属于合同外项目（金额437545.24元）。李林仂认为合同未要求内墙满挂钢丝网，内墙增加钢丝网是应协盛公司要求所为，属合同外增加的工程项目，应另计工程款。协盛公司认为内墙增加钢丝网该部分属于施工工艺的问题，李林仂的代理人也承认了该施工工艺不属于合同要求的施工方式，对于李林仂因为自身的施工技术问题不能达标，而增加的施工工程，对此产生的费用应由李林仂自行承担。一审法院认为，根据合同约定，合同外增加需要另外计算工程款的工程项目必须有协盛公司签字确认的签证单和协盛公司发出的书面变更通知，李林仂没有提交上述证据，对李林仂的该项诉求不予支持。四、外墙保温、阳台防水工程是否施工的问题（外墙保温1060457.96元、阳台防水112783.41元，共1277086.59元）。李林仂认为合同约定只做外墙内保温，但外墙内、外保温均已做，外墙外保温属于合同外增加的项目，应另计工程款。协盛公司认为外墙保温和阳台防水，根据双方合同第2条已经明确约定外墙保温改为外墙内保温，已经计入合同总价中，李林仂如果主张协盛公司在合同之外要求李林仂进行外墙保温和阳台防水的施工应提供工程签证单，另外鉴定机构仅以有质监部门进行了外墙保温的检查就以此为依据计算工程价款是错误的，如果李林仂主张对该项工程有施工，应由李林仂提供施工的相关证据，否则李林仂应承担举证不能的法律后果。一审法院认为，李林仂未提交协盛公司签字的签证单和协盛公司发出的书面变更通知，对李林仂该项诉求不予支持。五、高压电缆维修费用应该由谁承担。李林仂认为应由协盛公司承担。协盛公司认为高压电缆维修根据双方合同约定是由于李林仂的施工行为造成的，应由李林仂承担费用，在2017年8月12日二期施工合同中第13条第6款约定：“若原告施工造成市政等公共设施损坏的应由原告承担相应责任”，2018年4月16日三期施工合同中第13条第5款做了同样约定，鉴定机构所认定的维修金额仅是李林仂单方提供的单据并没有正式的发票以及维修合同。一审法院认为，李林仂该项诉求不符合合同约定，不予支持。六、**治理、场地硬化无签证，只有照片无法确认工程量，无法计算，洗车槽、喷雾、砖砌围墙及钢制栏板等费用由谁承担。李林仂认为都应当由协盛公司承担。协盛公司认为**治理及场地硬化、洗车槽喷雾，这些项目属于文明施工项目，本来就属于施工方应承担的费用，2017年8月12日二期施工合同中第13条第1款约定：“承包人负责拆迁板房，搭建临时围墙，施工道路和场地硬化，施工场地平整与清理工作，并承担由此产生的相关费用”，第4款约定：“按法律和合同约定采取施工安全和环境保护措施”，2018年4月16日三期施工合同中第13条第4款做了同样的约定，且李林仂提供的主张洗车槽、喷雾等项目的费用也仅是李林仂单方制作的清单，并非签证单，也不是正式的支付发票，未经过协盛公司确认的这些单据不能作为实际产生费用的凭证。一审法院认为，李林仂的主张不符合合同约定，不予支持。七、桩基础检测费用承担问题。李林仂认为应由协盛公司承担。协盛公司认为，桩基础的检测费用全部都是由协盛公司承担，协盛公司也会提供相应的费用，协盛公司未看到李林仂检测费凭证，鉴定机构对于这项费用如何统计的有待再查。一审法院认为，桩基础检测费用应由协盛公司承担，但李林仂未提交已交纳该费用的证据，因此，李林仂无权要求协盛公司向其支付该费用。八、人工工资调整的问题。鉴定机构根据17-19#在2017年11月1日已经完成1层结构，根据湘建价（2017）165号文第二条第3点“发包单位与施工单位签订施工承包合同或工程结算时，其工资单价不得低于发布的当地最低工资单价，已签订的施工合同，其工资单价低于施工期发布的当地最低工资单价时，发包单位与承包单位应另行协商签订补充协议予以调整”的规定，在无双方关于人工工资调整的补充协议的情况下，将该部分人工工资调整增加833791.62元；11、13#-16#、20#-23#人工工资，增加2719292.01元。协盛公司认为鉴定机构将人工调差列为争议事项违背了双方合同约定，2017年8月12日二期施工合同第11条第6款，明确约定所有材料、机械、人工及税费的涨跌，工程结算时均不予调整，2018年4月16日三期施工合同第11条第6款做了同样约定，鉴定机构主张按照建设厅的文件对于人工调差进行计算也是错误的，建设厅的文件只是一个指导性的文件，在文件内容里面明确载明应由当事人协商是否调整，李林仂、协盛公司双方已经在合同中明确约定出现人工费用的涨跌不再调差，李林仂在提起诉讼时李林仂自己计算的工程计算文件也没有主张人工工资的调差问题，鉴定机构单方应用该文件进行计算调差，显然违背了双方当事人的真实意思表示。一审法院认为，协盛公司的抗辩理由具有事实和法律依据，可以采信。故不支持李林仂的该项诉求。九、企业管理费的问题。鉴定机构根据合同第十一条第5点“销项税与附加税（即税改前的建安税）以及江西中仁建筑工程有限公司的企业管理费由发包人承担”，核定管理费694093.28元。协盛公司认为，中仁公司的管理费已经由协盛公司支付给了该公司，李林仂主张其所支付的人员工资就是合同约定的管理费是错误的，案涉的项目挂靠中仁公司，所支付给中仁公司的管理费指的是中仁公司为了配合这个项目办理开工、竣工以及日常施工过程中建筑公司层面的管理，而李林仂所支付的这些费用仅是李林仂在施工过程中支付给班组人员的费用不能等同于挂靠合同中的管理费，鉴定机构将此费用***戴列为争议项目是错误的。一审法院认为，管理费不属于本案的处理范围。综上，协盛公司实际应付李林仂工程款1071394.12元（826394.12元＋245000元）。李林仂请求享有优先权，不属于本案的审理范围。李林仂要求第三人承担连带清偿责任，因无合同约定，且李林仂与第三人之间不存在合同关系，据此，对李林仂的该项主张，亦不予支持。 关于反诉。李林仂向协盛公司借款40万元支付商业混凝土货款，有李林仂的借条为证，应由李林仂偿还给协盛公司。因李林仂没有施工资质，其参与签订的施工合同均属无效合同，且在施工过程中基础零抬高了40公分，且施工图纸提供不及时、施工过程中确有变更，协盛公司、李林仂也对于工程款已进行初步结算，对协盛公司要求李林仂支付逾期完工违约金338.5万元的诉讼请求，不予支持；协盛公司要求李林仂赔偿因工程质量造成的损失100万元未提供相应的证据，且李林仂仍有质保金未纳入结算，现工程经验收合格，工程中的瑕疵问题应在质保金中解决，据此对协盛公司的该项请求，亦不予支持；李林仂向协盛公司偿还借款200万元，有借条证明，双方认可，已在2020年11月30日扣除应付给李林仂442800元工程款，因借条未约定利息，依法应视为不计息，李林仂实欠协盛公司借款1957200元（1557200元＋400000元），应由李林仂偿还给协盛公司。案涉事实发生在民法典实施前，应适用当时的法律。判决：一、协盛公司支付给李林仂工程款1071394.12元；二、驳回李林仂的其他诉讼请求；三、李林仂偿还协盛公司的借款1957200元；四、驳回协盛公司的其他诉讼请求。上列一、三项合计，由李林仂偿还给协盛公司885805.88元，限于判决书生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费15757元，反诉受理费27520元，财产保全费10000元，鉴定费240000元，合计293277元，由李林仂负担231000元，协盛公司负担62277元。 本院二审期间，李林仂围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．建筑节能工程合同备案登记表、《屋面、墙内保温工程合同》、建筑节能工程样板间（件）质量验收表、建筑节能分部（子分部）工程质量验收记录、墙体节能检验批质量验收记录、建筑工程质量安全隐患停工整改通知书、建设工程质量安全隐患整改通知书、关于《建设工程质量安全隐患停工整改通知书》的回复，拟证明协盛公司为减少建筑成本，擅自变更原设计图纸，签订施工合同时故意取消墙体面的保温层，只要求李林仂做外墙的柱、**的保温，导致李林仂在施工过程中收到质监部门的要求进行整改，不得不对外墙体内外均作保温施工处理，协盛公司委托的监理机构也对节能保温施工进行验收，李林仂施工的外墙外保温属于合同外增加的项目，应另计算工程价款。协盛公司质证认为，依据合同约定，外墙保温已改为内墙保温，李林仂没有对外墙保温进行施工。本院认为，前述证据可以证明李林仂已对外墙保温进行施工，本院予以采信。2．李林仂与协盛公司工程部负责人周喜文、李林仂与协盛公司副总经理吴立杰的通话录音，拟证明从桩基即挖井开始，李林仂将合同外增加或者变更工程项目的签证资料交到了周喜文手中，协盛公司完全知道李林仂增加和变更工程量的情况，就是不回复和签证，敷衍李林仂。协盛公司质证认为，李林仂在施工过程中没有与协盛公司就增加工程量进行签证，李林仂要求增加工程价款没有事实依据。本院认为，李林仂与协盛公司工程部负责人周喜文的通话录音中所称“资料”，无法核实是指增加工程量的结算资料还是工程价款结算资料，故不能达到的证明目的，本院不予采信；李林仂与协盛公司副总经理吴立杰的通话录音，可以证明存在工程量增加的事实，本院予以采信。3．建设工程质量安全隐患整改通知书、关于建设工程质量安全隐患停工整改通知书的回复、关于申请撤离临湘市长安一品高档住宅小区项目工程项目人员的报告，拟证明协盛公司擅自变更施工图纸项目属于违法行为，并将违法变更施工图纸项目发包给李林仂进行施工，由于临湘市建筑工程质量监督管理站多次向协盛公司以及协盛公司委托的监理机构和中仁公司发出整改通知书并责令停工，造成李林仂在施工过程中多次被迫停工，李林仂仍然按合同约定完成了所有的工程量，李林仂不存在违约行为，协盛公司系过错方。协盛公司质证认为，对该证据的真实性、合法没有异议，相反可以证明李林仂在施工过程中不符合质量标准要求，被质量监督局要求整改的事实。本院认为，前述证据可以证明案涉施工图纸已进行变更，与本案具有关联性，本院予以采信。4．送货单即收款收据、工作联系函、工程造价鉴定征求意见书，拟证明鉴定机构于2021年12月8日收到的补充鉴定资料是协盛公司单方制作的招投标材料，违反鉴定程序要求，鉴定机构根据该补充鉴定材料作出的第二套鉴定结论不能作为定案的依据。协盛公司质证认为，对该证据的真实性无异议。本院认为，鉴于协盛公司对该证据的真实性无异议，且与鉴定意见所列事实一致，本院予以采信，但鉴定程序是否违法、鉴定意见5.2是否采信，本院结合其他证据另行评述。5.2020年1月4日的担保书、二期上板13-23#楼增加工程量，拟证明协盛公司知晓李林仂有增加工程量，但是对新增工程量无法达成一致意见，未对新增的工程量进行签证。协盛公司质证认为，其对借款和案涉工程未进行结算的事实予以认可；二期上板13-23#楼增加工程量没有相关人员签字，双方未确认，不能达到增加工程量的证明目的。本院认为，该证据系一审已提交的证据，不属于新证据，同时该担保书与工程量增加不具有关联性，二期上板13-23#楼增加工程量无任何人员签字，亦未经协盛公司认可，均不能达到李林仂二审主张的案涉工程量增加的证明目的，本院不予采信。 本院二审第二次调查时，1．协盛公司**：应付李林仂工程价款303万元，支付明细如下：扣除借款100万元及利息3.6万元，瓷砖的定金52420元，实际转账1717580元，扣除22.4万元；李林仂对应**：具体情况记不清了，就按对方的数额进行计算。2．协盛公司还**：200万元借条上载明的借款利息是协盛公司财务人员写的。3．李林仂**：高压电缆维修工程系协盛公司请人施工和维修的，协盛公司扣除了工程款。4．协盛公司、李林仂均**：案涉鉴定意见5.1第9点载明的670365.49元系中仁公司管理人员工资。5．鉴定人员证实：鉴定结论载明的桩基础检测费用表述错误，不是检测费，而是配合费；李林仂对应**：桩基础检测系协盛公司请人检测，李林仂进行配合，配合费用为31500元左右。二审查明，一审庭审时，证人**证实：李林仂提供的长安一品工程明细（20-23号楼），其中20栋桩基是其在现场签的，其他是2020年12月18日李林仂找其在萍乡补签的，补签的桩基没有复核，不能确认。二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1．关于鉴定意见5.1和5.2应如何采信；2．李林仂就案涉工程是否变更、增加工程量，如存在变更、增加工程量，变更、增加工程量的工程价款应如何认定，应否由协盛公司承担支付责任；3．协盛公司诉请李林仂向其支付逾期完工违约金338.5万元、工程质量造成的损失100万元是否具有事实和法律依据，应否予以支持；4．李林仂诉请其对案涉工程价款享有优先受偿权是否具有事实和法律依据。 关于焦点1，李林仂就案涉工程变更增加工程量申请司法鉴定，鉴定机构依据李林仂提供的鉴定材料出具征求意见稿后，协盛公司向鉴定机构提交补充鉴定资料，鉴定机构依据李林仂提交的鉴定资料，出具鉴定意见5.1，依据协盛公司提交补充鉴定资料，同时出具鉴定意见5.2。一审法院查明，鉴定意见5.1系依据李林仂与协盛公司签订的合同及中仁公司编写的用于在建设部门备案的《投标总价》所出具，鉴定意见5.2系依据李林仂与协盛公司签订的合同及“长安一品住宅小区15#楼工程招标控制价”、“长安一品住宅小区20-23#楼工程招标控制价”所出具。因中仁公司和李林仂之间不存合同关系，李林仂与协盛公司在合同履行过程中也没有以《投标总价》作为结算依据，故本案应以鉴定意见5.2作为参考依据。李林仂虽未提交协盛公司签字确认的合同外增加、变更的工程项目签证单或协盛公司发出的书面变更通知，但根据现场查勘协盛公司确认，部分楼盘的基础确有抬升，增加的工程量对应的工程价款应由协盛公司支付。一审法院结合前述事实，认定鉴定意见5.2确定无争议工程价款826394.12元由协盛公司承担支付责任并无不妥。 关于焦点2，李林仂诉请协盛公司向其支付11506975.37元，系依据案涉工程造价鉴定意见5.1，其中10260584.17元系案涉鉴定意见所涉争议金额，具体包括：1．桩基础工程价款1982823.24元；2．外墙瓷砖、***、入户门、铝合金中空玻璃窗、楼梯栏杆、阳台栏杆、车库及商铺卷帘门、楼梯踏步大理石、层高加高，***给水管（20－23#）等工程价款4780573.47元；3．内墙增加钢丝网工程价款646720.23元；4．外墙保温、阳台防水工程价款共计1277086.59元；5．高压电缆维修费用11772元；6.17-19栋人工工资调整费用833570.79元；7．企业管理人员工资670365.49元；8．洗车槽、喷雾、砖砌围墙及钢制栏板费用36185.31元；9．桩基础检测费用21487.05元。前述所涉争议金额是否属于变更、增加工程量对应的工程价款，应否由协盛公司向李林仂进行支付，本院逐一评述如下： 1．桩基础工程是否增加工程量，应否由协盛公司增加支付相应的工程价款。李林仂提交的桩基础工程21-23栋“签证”系**事后补签，**不能确认其内容，对该“签证”内容的真实性无法核实。同时，结合协盛公司与李林仂于2017年8月12日签订的二期施工合同第11条第7款关于“基础及土方工程若发生变化工程结算时均不予调整”和2018年4月16日签订的三期施工合同第11条第7款关于“考虑到承包范围内建设用地勘探钻孔很密集，且工程控制价时已按地勘资料准确计算了桩长，故基础工程无论出现任何情况工程结算均不调整合同价。”的约定，一审法院以桩基工程属合同内项目，且合同中明确约定基础工程无论出现任何情况工程结算均不调整合同价为由，驳回李林仂该项诉求并无不当。李林仂依据鉴定意见5.1诉请协盛公司向其支付桩基础增加工程量对应的工程价款，但鉴定机构依据李林仂提交的鉴定资料出具的鉴定意见5.1本院未予采信，鉴定意见5.2又不足以证明案涉桩基础工程增加工程量的事实，且李林仂诉请协盛公司向其支付桩基础增加工程量对应的工程价款又明显与合同约定不符，一审法院未予支持并无不当。 2．外墙瓷砖、***、入户门、铝合金中空玻璃窗、楼梯栏杆、阳台栏杆、车库及商铺卷帘门、楼梯踏步大理石、层高加高，***给水管（20－23#）工程是否属于增加工程量，应否由协盛公司增加支付相应的工程价款。协盛公司与李林仂签订的合同第2条明确约定，前述外墙瓷砖等项目为合同内的变更项目，且在招标控制价文件中也做了预算，属于合同的固定总价，鉴定人员在庭审中也对此予以证实。李林仂依据鉴定意见5.1，主张前述工程属于增加工程量，并诉请协盛公司向其支付增加工程量对应的工程价款没有事实依据，一审法院未予支持亦无不当。 3．内墙增加钢丝网工程是否属于增加工程量，应否由协盛公司增加支付相应的工程价款。依据李林仂一审提交的证据可以证实，李林仂系按质监部门要求内墙增加钢丝网，且已经协盛公司确认施工。虽前述增加的工程量没有协盛公司签字确认的签证单进行确认，但李林仂已确实进行施工，协盛公司也因此获益，协盛公司不能据此免除其应承担前述增加工程量对应的工程价款的支付责任。一审法院仅以李林仂未提交变更通知或签证单为由，未予支持该项诉请欠妥，本院予以纠正。鉴定意见5.2所载明的内墙增加钢丝网工程价款437545.24元，该增加的工程价款应由协盛公司承担支付责任。 4．外墙保温、阳台防水工程是否属于增加工程量，应否由协盛公司增加支付相应的工程价款。依据李林仂一审提交的外墙节能构造钻芯检测报告和二审提交的建筑节能工程样板间（件）质量验收表、建筑节能分部（子分部）工程质量验收记录、墙体节能检验批质量验收记录、建筑工程质量安全隐患停工整改通知书、建设工程质量安全隐患整改通知书、关于《建设工程质量安全隐患停工整改通知书》的回复等证据可以证实，李林仂系按质监部门要求增加外墙保温工程，且经协盛公司确认。虽前述增加的工程量没有协盛公司签字确认的签证单进行确认，鉴定机构也未能确认是否施工，但李林仂所提交的相应证据可以证实其确实进行施工，协盛公司也因此获益，协盛公司不能据此免除其应承担的支付前述增加工程量对应工程价款的责任。协盛公司主张外墙保温未进行施工，但其未提交相反证据推翻其已签字确认的案涉外墙保温工程量增加的事实，该主张因缺乏事实依据，本院不予支持。同时，一审法院仅以李林仂未提交变更通知或签证单为由，未予支持该项诉请欠妥，本院予以纠正。因鉴定机构依据李林仂提交的鉴定资料出具的鉴定意见5.1本院未予采信，故应按鉴定意见5.2所载明的外墙保温工程价款为1060457.96元计算前述工程量增加对应的工程价款，该增加的工程价款应由协盛公司承担支付责任。至于阳台防水工程，鉴定意见载明未能确定是否施工，李林仂也未提交有效证据证实其已实际施工，李林仂以阳台防水工程属于增加工程量为由，依据鉴定意见诉请协盛公司向其支付阳台防水工程对于应的工程价款没有事实依据，本院不予支持。 5．高压电缆维修工程是否属于增加工程量，应否由协盛公司增加支付相应的工程价款。依据李林仂在二审调查时的**可以证实，高压电缆维修工程系协盛公司请人施工后，协盛公司将高压电缆维修费用在其应向李林仂支付的工程价款予以扣除。故高压电缆维修费用不属于李林仂增加工程量范围，且协盛公司与李林仂于2017年8月12日签订的二期施工合同第13条第6款、于2018年4月16日签订的三期施工合同中第13条第5款均约定，若李林仂施工造成市政等公共设施损坏的应由李林仂承担相应责任，故该项费用应由李林仂自行承担，协盛公司在应向李林仂支付的工程价款中扣除该项费用并无不当。李林仂以高压电缆维修工程属于增加工程量为由，并依据鉴定意见5.1诉请协盛公司向其支付高压电缆维修工程对于应的工程价款与事实不符，本院不予支持。 6．洗车槽、喷雾、砖砌围墙及钢制栏板工程是否属于增加工程量，应否由协盛公司增加支付相应的工程价款。李林仂依据其自行制作的洗车槽、喷雾等项目的费用清单，主张洗车槽、喷雾、砖砌围墙及钢制栏板工程系增加工程量，协盛公司应向其支付对应的工程价款。因前述费用清单系李林仂单方制作，协盛公司未签字确认亦不予认可，一审法院结合协盛公司与李林仂于2017年8月12日二期施工合同中第13条第1款关于“承包人负责拆迁板房，搭建临时围墙，施工道路和场地硬化，施工场地平整与清理工作，并承担由此产生的相关费用”的约定和第4款关于“按法律和合同约定采取施工安全和环境保护措施”的约定以及2018年4月16日三期施工合同中第13条第4款的约定，认定前述费用应由李林仂自行承担，并据此驳回李林仂的前述诉请并无不当。 7．桩基础检测是否属于增加工程量，应否由协盛公司增加支付相应的工程价款。依据鉴定人员和李林仂在二审调查时的**可以证实，鉴定意见5.1和5.2所列桩基础检测费用表述错误，应系协盛公司进行桩基础检测时，李林仂配合桩基础检测所产生的相关费用。李林仂主张该项费用35000元左右，应由协盛公司承担。因协盛公司对此不予认可，且李林仂又未提交该相关费用应由协盛公司承担支付责任和其已支付该项费用相应证据对此予以证明，一审法院认定李林仂无权要求协盛公司向其支付该费用，并据此驳回李林仂该项诉请亦无不当。 8．人工工资调整费用应否由协盛公司承担。协盛公司与李林仂于2017年8月12日二期施工合同第11条第6款、于2018年4月16日三期施工合同第11条第6款均约定：所有材料、机械、人工及税费的涨跌，工程结算时均不予调整。因协盛公司与李林仂在案涉合同中明确约定出现人工费用的涨跌不再调差，李林仂诉请协盛公司向其支付人工工资调整费用没有事实依据，一审法院未予支持并无不当。 9．企业管理人员工资应否由协盛公司承担。李林仂主张的企业管理人员工资系中仁公司管理人员工资，李林仂系不具有建设工程资质的个人，一审法院依据案涉合同第十一条第5点关于“销项税与附加税（即税改前的建安税）以及中仁公司的企业管理费由发包人承担”的约定。一审法院认为李林仂诉请协盛公司向其支付不属于本案审理范围并无不当。 关于焦点2，协盛公司将案涉工程发包给不具备建设工程施工资质的李林仂导致案涉合同无效，协盛公司存在提供施工图纸不及时的事实，故逾期完工并非李林仂的原因所致，且协盛公司与李林仂就案涉工程款进行初步结算时并未提出，一审法院对协盛公司要求李林仂支付逾期完工违约金338.5万元不予支持并无不当。协盛公司诉请李林仂赔偿因工程质量造成的损失100万元，但其并未提供该损失如何构成且已实际发生的相应的证据对此予以佐证，且案涉工程经验收合格，李林仂有质保金未纳入结算，一审法院认定工程中的瑕疵问题应在质保金中解决，并据此驳回协盛公司的该项请求亦无不当。 关于焦点3，《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此规定，建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程价款折价或者拍卖价款优先受偿的权利，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程优先权，实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。李林仂系实际施工人，不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，故不享有建设工程价款优先受偿权。 关于中仁公司应否承担连带责任。因李林仂与中仁公司之间无合同关系，亦无相应约定，且李林仂未提供中仁公司应对案涉工程价款承担连带责任的其他相应证据对此予以证明，故李林仂的该诉请没有事实依据，一审法院未予支持并无不当。 关于协盛公司扣除李林仂雇员**欠协盛公司职员**发借款的金额如何认定，协盛公司是否有权在其应付李林仂的工程价款中予以扣除。本院二审调查时，协盛公司主张其在应付李林仂的工程价款中扣除了李林仂雇员**欠协盛公司职员**发借款及利息22.4万元，李林仂同意按协盛公司主张的前述数额进行计算，本院对此予以确认。一审法院认定协盛公司扣除前述款项的金额为24.5万元没有事实依据，本院予以纠正。协盛公司主张其有权在其应付李林仂的工程价款中扣除李林仂雇员**欠协盛公司职员**发借款，李林仂对此不予认可，因协盛公司未提供其扣除前述款项已取得李林仂的同意的相应证据对此予以证明，故协盛公司还应向李林仂支付余欠工程价款22.4万元。 关于案涉借款200万元以及协盛公司代付的商业混凝土货款40万元应否计算利息。李林仂在其出具的200万元借条上明确载明：“本借款不计利息”。协盛公司在二审调查时认可前述借条上关于借款利息的约定系其财务人员写的。因李林仂在其出具借条上明确约定不计利息，协盛公司财务人员在借条上书写借款利息的约定未得到李林仂的认可，故前述借条上关于利息的约定对李林仂不具有约束力，协盛公司无权要求李林仂向其支付前述借款200万元的借款利息。协盛公司主张其代付的商业混凝土货款40万元应计算利息，但其向一审法院仅诉请李林仂向其支付代付的商业混凝土货款40万元，并未诉请支付利息，该诉请系协盛公司第二审程序中增加独立的诉讼请求，且经调解未果，协盛公司可另行起诉。针对前述两项借款240万元，鉴于协盛公司已在2020年11月30日扣除应付给李林仂442800元工程款，一审法院认定李林仂还应支付上述借款余款1957200元并无不当。 经核算，协盛公司应李林仂支付的相关款项明细如下：1．协盛公司扣除李林仂雇员**欠协盛公司职员**发借款及利息22.4万元；2．鉴定意见5.2确定无争议工程价款为826394.12元；3．鉴定意见5.2载明的内墙增加钢丝网工程对应的工程价款437545.24元；4．鉴定意见5.2所载明的增加外墙保温工程对应的工程价款1060457.96元。以上合计：2548397.32元。 综上所述，李林仂上诉理由部分成立，本院予以部分支持；协盛公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省临湘市人民法院（2021）湘0682民初457号民事判决第三项； 二、撤销湖南省临湘市人民法院（2021）湘0682民初457号民事判决第二、四项； 三、变更湖南省临湘市人民法院（2021）湘0682民初457号民事判决第一项为；临湘市协盛房地产开发有限公司支付李林仂工程价款2548397.32元； 四、驳回李林仂的其他诉讼请求； 五、驳回临湘市协盛房地产开发有限公司的其他反诉请求。 上述第一项、第三项核减后，临湘市协盛房地产开发有限公司还应向李林仂支付工程价款591197.32元。 以上付款义务，限在本判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15757元，反诉案件受理费27520元，财产保全费10000元，鉴定费240000元，合计293277元，由李林仂负担212000元，临湘市协盛房地产开发有限公司负担81277元。二审案件受理费125403元，由李林仂负担61363元，由临湘市协盛房地产开发有限公司负担64040元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　陈　子 二〇二二年十二月二十二日 书记员　　王　依