**市润鑫建设工程有限公司、**华夏建设（集团）工程有限公司等浙江金绣房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省义乌市人民法院

民事判决书

（2020）浙0782民初9732号

原告：**市润鑫建设工程有限公司，住所地：江苏省**义乌精品街二期商业街18幢30-3号。

法定代表人：季小春，董事长。

委托诉讼代理人：骆剑岚，浙江商苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：骆菲，浙江商苑律师事务所实习律师。

被告：**华夏建设（集团）工程有限公司，住所地：江苏省**经济开发区富民大道300号。

法定代表人：夏方军，董事长。

委托诉讼代理人：蔡武，江苏剑辉律师事务所律师。

被告：浙江金绣房地产开发有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道金绣路8号9楼。

法定代表人：金伟东，执行董事。

委托诉讼代理人：吴志伟，浙江红太阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李娟，浙江红太阳律师事务所律师。

原告**市润鑫建设工程有限公司（以下简称**润鑫公司）与被告**华夏建设（集团）工程有限公司（以下简称**华夏公司）、浙江金绣房地产开发有限公司（以下简称金绣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案受理后，于2020年8月12日、2021年5月8日适用简易程序开庭进行了审理。后本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2021年6月10日公开开庭进行了审理。原告**润鑫公司的委托诉讼代理人骆剑岚、被告**华夏公司的委托诉讼代理人蔡武、金绣公司的委托诉讼代理人吴志伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**润鑫公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告**华夏公司支付原告工程款5147610.22元并赔偿利息损失（利息以5147610.22元为基数，2019年5月25日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；2、判决被告浙江金绣公司在欠付工程款及利息范围内承担连带清偿责任。

事实和理由：被告金绣公司为建设单位，开发建设义乌商贸服务业集聚区城西街道山翁出让地块子地块一（商业区-四星酒店及大型零售购物中心）工程。被告**华夏公司为建设施工单位，华夏公司将该工程交由其义乌项目部负责项目实施。2017年12月8日，被告**华夏公司与原告**润鑫公司签订《水电分项工程分包合同》，将其承建的上述工程的水电工程以包工包料的方式分包给原告施工。2018年8月11日，双方又签订《水电分项工程补充协议》，约定封顶后的安装部分按清包劳务28元／平方米＊建筑面积结算不含税，主材、辅（耗）材全部由被告**华夏公司提供，并约定了具体的结算、付款方式。工程于2015年9月开工，原告已严格按照约定标准完成了施工任务，上述工程项目于2018年底移交被告金绣公司使用，并于2019年1月通过竣工验收。案涉工程经结算，被告**华夏公司仅向原告支付工程款2854097元，尚欠工程款5147610.22元。被告金绣公司与被告**华夏公司未及时结算的行为对于原告而言明显不公平。因此，根据公平合理原则及相关法律规定，金绣公司应对被告**华夏公司欠付的工程款及其利息承担连带清偿责任。

被告**华夏公司辩称，1、案涉工程水电项目并非全部由原告施工，2017年7月15日前由王群英施工，2017年7月15日至2017年12月由王宏军做临时水电，原告项目施工过程中又存在案外人杜存刚施工情形，原告施工前后均没有按合同约定完成工程量，存在扣款及他人代为施工情况，这些费用应由原告承担。2、被告不存在违约行为，不应当赔偿损失，相反原告没有按约定施工，施工完毕也没有提交施工资料，没有出具完工报告，未按约履行全部义务。3、2019年5月24日是整个工程的验收时间，当时原告施工的水电项目存在未完工情形，原告自愿出资1万元公关费用进行甩项验收，2019年9月水电专项验收发现原告所施工的水电项目仍然需要整改。

被告金绣公司辩称，金绣公司将案涉工程发包给**华夏公司，对**华夏公司私自违法转包事项并不知情，无需向原告承担任何责任。原告与**华夏公司签订的《水电分项分包合同》应由其双方解决，与金绣公司无关。

原告**润鑫公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：

1、水电分项工程分包合同、水电分项工程补充协议各一份，证明被告将案涉工程的水电分项工程分包给原告，双方约定结算、付款方式等权利义务的事实。

2、签证单一组，证明案涉工程相关区域增加了桥架、配电箱等工程量的事实，被告金绣公司系本案工程建设单位。

3、工程决算书、安装总价汇总表、预埋、桥架安装工程费用汇总表、面积汇总表一组，证明案涉工程工程款总价为8001707.22元的事实。

4、网上银行电子回单、收据、情况说明一组，证明被告**华夏公司仅支付工程款2854097元且含代付工人工资的事实。

5、委托支付协议、工资余额表一组，证明原告与被告**华夏公司约定由被告**华夏公司代发工人工资的事实。

6、国有土地使用证档案件一份，证明城西街道山翁地块子地块一土地权属及相关情况的事实。

7、中标通知书、建设工程施工合同档案件一组，证明城西街道山翁地块子地块一由被告**华夏公司中标，2015年9月23日其与金绣公司签订了建设工程施工合同。

8、照片打印件一组，证明案涉工程已通过竣工验收的事实。

9、建筑工程竣工验收备案申请书、确认书、竣工验收报告一组，证明案涉工程于2019年5月24日已验收合格，并已交付使用。

被告**华夏公司经质证，证据1分包合同真实性无异议，但合同第五条第一项约定是以**华夏公司与金绣公司结算价下调17％作为原告工程价款，目前**华厦公司与金绣公司尚无明确的结算价；协议第六条第1款约定付款的方式为80％现金，20％以房抵款。第六条第8款约定，无论何种原因若原告未能实现以房抵20％的工程款，双方约定在原告工程款结算基础上再下调15％，且按约定原告应提供四套符合档案馆要求的验收资料否则不予结算，但原告并未提供。对补充协议的真实性无异议，补充协议中强调本协议为原合同的补充，其余条款仍以原合同为准，因此下调15％以及提供资料仍然是适用的；此外合同以及补充协议均明确了5％的质保金。证据2系复印件无法确定真实性。证据3工程决算书只是一个总价汇总，附件没有相应内容，决算书应当是原告工程结束后提交被告并报金绣公司审核，而庭前原告并没有提交给被告。汇总表安装预埋和安装桥架并非全部由原告施工，后期安装工程应当是根据实际面积计算，对于平时用电项原告并未履行相应义务不应当支付该笔款项，汇总表的附件不是在举证期内提供，不予质证。证据4系复印件无法确认真实性。证据5无异议，可以证实原告所主张的李建军、崔越等均有权代表原告在工地签署相关文件的权利。证据6真实性无法确认，与本案无关。证据7真实性无异议。证据8照片真实性有异议，不能证实竣工时间是2019年1月。证据9真实性无异议，但不能证明水电项目验收合格的时间，该报告的取得是因为原告出具1万元公关费用对水电项目不予确认，后期再进行验收。

被告金绣公司经质证，证据1三性均有异议，该合同是原告与被告签订的，对真实性、合法性均不予认可，被告金绣公司也非合同当事人，与其无关。证据2三性均有异议。证据3原告当庭提供的工程决算书与庭前提交的复印件并不一致，不一致的部分属当庭提交的证据；对其中的总价汇总表及费用汇总表系原告单方制作，真实性不予认可，也不能证明案涉工程实际价款。证据4三性均有异议。证据5三性均有异议，被告金绣公司并非合同当事人，与金绣公司无关。对证据6、7、8、9的三性均无异议，整体验收时间为2019年5月24日，水电分项验收为2019年9月。

被告**华夏公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：

1、被告**华夏公司与案外人王群英于2016年3月1日就案涉工程签订的水电分项分包合同一份，证明被告最初将工程分包给王群英施工。

2、义乌工程王群英班组水电预埋完成面划分一份，证明王群英施工部分的工程量。

3、关于义乌工地水电安装说明一份，证明王群英退场后由王宏军自2017年7月1日至2017年9月8日进行了安装，产生的费用是47125元。

4、付款明细及清单一组，证明被告**华夏公司已支付工程款4265519元。

5、施工现场照片一组，证明原告施工不符合规定未施工完毕，他人代为施工。

6、工程专项验收表、商业区水电工程专项验收证明书、检查验收意见表一组，证明水电通过专项验收的时间为2019年10月10日。

7、工人工资余额表、投诉书、身份证复印件一组，证明徐悝是原告工人。

原告**润鑫公司经质证，证据1真实性有异议，是被告**华夏公司与案外人所签。证据2真实性无法核实，三性不予认可。证据3系被告与案外人王宏军所签，三性不予认可。证据4原告认可的已支付金额为3502089元，而非被告主张的4265519元。其中下列项目原告不认可：2018年8月31日安士波三轮车清理费300元系被告单方制作；2018年9月12日监理例会施工周报未上报的处罚500元无原告公司人员签字；2018年9月17日王文阁班组扣除300元，并无支付凭证；2018年11月1日水电班未按规定增加20人监理处罚1000元无原告公司人员签字；2018年11月15日生活区吊转集装箱运费200元、2018年11月19日叉车费800元、2018年11月23日叉车费200元、2018年11月25日叉车费350元，原、被告于2018年8月11日已签订补充协议，按清包劳务结算，这些费用不应再由原告承担；2018年12月2日热熔烫机费155元，2018年12月5日位亮11月伙食费300元、12月伙食费275元，2019年5月24日四月餐费100元、三月餐费150元，系被告单方记账；2018年12月31日杜存刚借支并入季晓春户95500元，并无杜存刚支取签字，也无支付凭证；2018年12月31日包工整改部位扣除14500元，王文阁系杂工，不应在原告处扣除，也没有收条和支付凭证；2019年3月31日转移生活集装箱费450元系被告单方制作；2019年4月27日代季晓春班组支付防雷检测公关费3300元、2019年5月31日综合验收招待费10000元，原、被告于2018年8月11日已签订补充协议，按清包劳务结算，该费用不应再由原告承担；2019年5月31日汽车坡道二层处搭设外架费8000元系被告单方制作；2019年6月30日腻子被污染修补费14800元、油漆修补费900元，无原告指定人员签字也无支付凭证；2019年7月10日外墙破损、未粉、水电灯具未安装的维修费1800元、割钢筋头分摊到班组费用900元，均系被告单方记账，无支付凭证；钻头、叉卸盖板五金小材料费445元，无原告公司人员签字，且双方已约定清包劳务结算；2019年7月31日排水管打孔费3150元、搬运材料卸力费700元系被告单方制作，且双方已约定清包劳务结算；2019年8月23日王文阁楼班组代劳清理积水费10000元不属于水电工程范围，无支付凭证，且清理积水五个月不合常理；2019年8月26日代发工资9000元无原告指定人员签字；2019年8月31日搭架子费900元、垃圾清理费20700元、修补工作面费11000元、粉刷费1500元、代季晓春班组做未完工工程费43400元，均系被告单方制作，无支付凭证，有些地方也重复计算；2019年9月10日购买扳手费20元，双方已约定清包劳务结算；2019年10月18日地下室消防开孔排水费1360元、电梯维修费2500元、购买五金件感应器1730元，当时工程已经过验收合格，电梯维修不属于水电工程，且无支付凭证，工程系包清工；2019年10月29日代季晓春班组做未完成工作面费用49500元，与前面的计算重复，当时已验收合格，并无原告公司人员签字，也无支付凭证；2019年10月29日水电班组损坏的墙面修补费6000元有日期改动；2019年11月12日代发季晓春班组工资92385元，无原告指定人员签字；2019年11月30日租用集装箱费8191元，工程系包清工；2019年12月19日代支付工资20000元、2019年12月19日代发工资9000元，2019年12月31日代发吴健伟、卓先健工资92759元，并无原告公司人员签字；2019年12月24日整改空调板洞口费4700元、代为施工工程费及垃圾清理费132600元，2019年12月31日代为施工工程费及维修费28950元，均为被告单方制作，无支付凭证，且当时已通过验收合格；2020年4月30日代为支付工资24760元，系程中坤等人工资，不是水电班组工资；2020年6月17日、2020年6月25日做未完工工程费、2020年7月1日水电班组收尾30900元，当时工程已经验收合格，无支付凭证，且2020年9月18日证明上明确由被告项目部支付。证据5三性均有异议，不能看出是案涉工程照片，也不能证明工程由他人代为施工。证据6商业区水电工程专项验收证明书上写明竣工日期为2019年5月24日，结论为符合设计及规范要求无遗留问题、检查验收意见表系被告单方制作不予认可，工程专项验收表不能说明水电工程2019年9月20日还存在问题。证据7真实性无异议，17000元是用于支付2018年欠的工资。

被告金绣公司经质证对真实性没有异议，关联性有异议，其不清楚，与其无关。金绣公司未提交证据。

本案在审理过程中，经原告申请，本院委托浙江宏誉工程咨询有限公司对案涉水电工程造价进行了鉴定，其于2021年3月9日出具浙宏工鉴（2021）005号鉴定报告，原告施工的义乌商贸服务业聚集区城西街道山翁出让地块子地块一（商业区-四星酒店及大型零售购物中心）水电分项工程的鉴定造价为6417899.88元。原告经质证，对该鉴定报告没有异议；被告**华夏公司经质证，认为鉴定价款不能作为双方结算依据，应当扣除王宏军施工47125元及他人施工部分，若双方未能以房抵款还应下浮15％进行结算，另合同第7条第4项约定的罚款3500元也应扣除；被告金绣公司经质证，对真实性无异议，关联性有异议，其不是合同相对方，对其无约束力。

本院对上述证据认证如下：

一、对原告提供的证据。证据1系原、被告双方签订的合同，对其真实性及证明力予以确认。证据2有被告**华夏公司盖章确认，对其真实性及证明力予以确认。证据3系原告单方制作，对其真实性不予确认。证据4的真实性予以确认，对其证明力结合被告提供的证据予以确认。证据5、7、9的真实性及证明力予以确认。证据6与本案无关。仅凭证据8，无法达到原告的证明目的。

二、对被告**华夏公司提供的证据。对证据1、2的真实性予以确认，根据本院查明的事实，案涉工程前期确由案外人王群英施工。证据3，仅有该说明无法证明款项是否已支付及与本案的关联性，对其证明力不予确认。仅凭证据5，无法达到原告的证明目的。证据6、7的真实性及证明力予以确认。对证据4，结合原告提出的异议，本院分析如下：1、2018年9月12日监理例会施工周报未上报的处罚500元和2018年11月1日水电班未按规定增加20人监理处罚1000元虽无原告公司人员签字，但有监理单位盖章确认，对其真实性及证明力予以确认，这两笔共1500元款项应由原告承担；2、2019年5月31日综合验收招待费10000元，有原告公司授权的李建军签字确认，对其真实性及证明力予以确认；3、2019年5月31日汽车坡道二层处搭设外架费8000元有原告公司授权的李建军签字确认，对其真实性及证明力予以确认；4、对于被告提供的其他凭证的证明力不予确认。有的款项是被告单方制作，并无原告公司员工或授权人员的签字确认，也无支付凭证。有的款项因原、被告于2018年8月11日已签订补充协议，按清包劳务结算，材料费、设备使用费、租赁费等不应再由原告承担，且这些凭证也无原告签字确认。有的款项明显不属于双方约定的工程范围，原告也未进行确认，被告要求原告承担没有依据。有的款项被告**华夏公司主张是其代原告施工，但仅凭其单方制作的工程单依据不足。有的款项被告**华夏公司主张是其代为支付的工资，但双方有明确的委托支付协议，这些款项未经该协议相关人员的签字确认。综上，本院认定被告已支付的款项应为3521589元，即原告自认的3502089元＋19500元。

三、对鉴定报告。该报告系本院委托有资质的鉴定机构出具，且各方对鉴定报告本身无异议，本院对其真实性及证明力予以确认。

经审理查明：2015年9月23日，被告**华夏公司与被告金绣公司签订《建设工程施工合同》一份，约定金绣公司将义乌商贸服务业聚集区城西街道山翁出让地块子地块一（商业区-四星酒店及大型零售购物中心）发包给**华夏公司，合同价款为236848058元，施工内容为土建及安装工程，合同工期总天数610日历天。2017年12月8日，被告**华夏公司以义乌项目部名义（甲方）与原告**润鑫公司签订《水电分项工程分包合同》一份，约定**华夏公司将上述工程的水电分项分包给**润鑫公司（乙方），乙方包材料及工序报验、包水电分项验收合格及资料填写整理归档等，合同价款为**华夏公司与建设单位结算价下浮17％。合同第六条约定：1、工程总价暂定为乙方完成的工程量报建设单位审核后的金额为依据，最终合同价款以审计后下浮为准。付款为：80％现金，20％以甲方在**开发的商品房中抵工程款；2、施工至主体预埋完成按照乙方完成的合格工程量以甲方和建设单位的审核进度款为依据支付已完成工程量的60％。3、穿电线、缆及设备安装前支付已完成合格工程量的70％（此节点需按照本合同第五条第一点的要求扣除17％的管理费）；4、电线电缆及设备安装完成后支付已完成合格工程量的70％（此节点需按照本合同第五条第一点的要求扣除17％的管理费）；5、工程竣工验收合格后按照乙方完成的工程量甲方和建设单位的审核进度款为依据，下浮后支付至乙方完成工程量的80％；6、工程验收合格后，审计完成后一个月内付至合同总价款的95％，余款5％质保金，二年内无息付清。7、工程款的支付应在工程质量合格或出现的质量问题已按要求实施整改处理完成，并且实施分段进度达到双方约定的进度控制点目标要求的前提下，甲方按合同约定支付。8、无论何种原因，如乙方未能实际按照约定以房抵20％工程价款，则双方同意乙方所施工工程的总合同结算价再下浮15％。原告于2017年8月左右进场施工。

2018年8月11日，**华夏公司以义乌项目部名义（甲方）与**润鑫公司（乙方）签订《水电分项工程补充协议》一份，约定：一、前期预埋部分按原合同结算；二、桥架部分按原合同结算扣除定额人工费及人工费的取费部分；三、封顶后的安装部分按清包劳务28元／平方＊建筑面积结算不含税。安装工作内容：按水电图纸内的所有施工内容中建设方指定的水电施工界面或系统为准。主材、辅（耗）材全部由甲方提供；四、安装清包劳务价为一次性包死价工程量增减不做调整；五、安装清包劳务付款：1、按每月建设方支付水电安装工程进度款15％支付给乙方；2、施工完毕并调试完毕经项目部验收合格后付至项目结算的80％；3、竣工验收合格后付清包劳务费用90％，审计结束扣除该班组结算价的5％作为质保金两年质保期满无质量问题无息退还，余款付清。

2019年5月24日，义乌商贸服务业聚集区城西街道山翁出让地块子地块一（商业区-四星酒店及大型零售购物中心）工程竣工验收合格。2019年9月30日，案涉水电工程进行了专项验收，后由建设单位被告金绣公司、监理单位浙江融华工程管理有限公司义乌分公司、施工单位被告**华夏公司出具验收证明书一份，验收结论为符合设计及规范要求。

另查明，经鉴定案涉水电分项工程的鉴定造价为6417899.88元，原告已预交鉴定费68913元。

本院认为，本案的争议焦点有三：一、案涉水电工程价款数额及已支付工程款。二、被告**华夏公司能否主张适用合同第六条第8款结算价下浮15％。三、被告金绣公司是否在欠付工程款及利息范围内承担连带清偿责任。

关于第一个争议焦点。案涉水电工程造价经鉴定为6417899.88元，鉴定时已经剔除了前期王群英班组的工程量，且前期安装预埋工程和桥架工程都已按合同约定下浮17％计入鉴定造价，本院予以确认。关于被告**华夏公司主张的前期还有案外人王宏军临电安装费47125元的问题，其仅提供了一份说明，该说明系被告与王宏军出具，是否存在该笔费用及款项是否已经支付，被告并未提供其他证据予以佐证，且《水电分项工程分包合同》第五条第2款明确约定：施工区和生活区临时用水用电前期费用由甲方（即被告**华夏公司）负责，乙方接手后，临电、水的价格按1.3元／㎡＊建筑面积（按乙方进场后的施工面积计算），对于该抗辩，本院不予采信。关于被告**华夏公司已支付的工程款数额，本院在证据认证部分已予以充分论述，即认定被告已支付的款项为3521589元，故被告**华夏公司尚欠工程款2896310.88元（6417899.88元-3521589元）。

关于第二个争议焦点。《水电分项工程分包合同》第六条第8款有关于“无论何种原因，如乙方未能实际按照约定以房抵20％工程价款，则双方同意乙方所施工工程的总合同结算价再下浮15％”的约定，在本案审理过程中，被告**华夏公司提出以其开发的位于江苏省**市华夏现代城商业中心二楼s19、s20商铺抵偿，原告**润鑫公司亦同意以这两个商铺抵偿工程款，但关于抵偿的价格，**华夏公司坚持要以9828元的单价进行抵偿，而其提供的商品房买卖合同显示同一楼层商铺的单价仅为7598元，其在协商抵偿过程中提供的非住宅一房一价自主定价明细表亦显示s19、s20商铺的备案最高价仅为8000元。在**润鑫公司已经同意按照同一楼层商铺7598元单价进行抵偿，且**华夏公司无法举证证明其主张的9828元单价合理性的情况下，本院认为，抵偿无法达成的原因在于被告**华夏公司，其要求合同价款再下浮15％的主张有违公平原则，本院不予采纳。

关于第三个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故法律规定的实际施工人应当是工程转包人、违法分包人和借用资质签订建设工程施工合同的单位或个人，而本案原告**润鑫公司系有建设工程资质，其与被告**华夏公司签订的合同合法有效，并非法律意义上的实际施工人，其主张适用该条款要求被告金绣公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉请，本院不予支持。另，《水电分项工程分包合同》第六条第6款约定了5％的质保金，该质保金在工程验收合格后二年内无息付清，因案涉水电工程的专项验收系在2019年9月30日后，退还质保金的期限尚未届满，故被告**华夏公司应当支付原告**润鑫公司工程款为2575415.886元（2896310.88元-6417899.88元＊5％）。被告**华夏公司逾期支付工程款，还应赔偿逾期付款的利息。综上，原告诉请合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条的规定，判决如下：

一、被告**华夏建设（集团）工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告**市润鑫建设工程有限公司工程款2575415.886元，并赔偿利息损失（从2019年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。

二、驳回原告**市润鑫建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50058元，由原告**市润鑫建设工程有限公司负担25013元，被告**华夏建设（集团）工程有限公司负担25045元。保全费5000元，鉴定费68913元，由被告**华夏建设（集团）工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判长郭翔峰

人民陪审员陆亚玲

人民陪审员任苑

二〇二一年八月十九日

书记员杨巧珍