、建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙10民终2310号

上诉人（原审原告）：台州市康程建设工程有限公司，住所地：台州市路桥区桐屿街道勤丰村富通家园88幢955号。统一社会信用代码：913310045928662615。

法定代表人：谢国庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：蔡宇峰，浙江骏安律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：符佳伟，浙江骏安律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：温岭市大溪镇利岙村村民委员会，住所地：温岭市大溪镇利岙村。统一社会信用代码：54331081A996979388。

法定代表人：应德郎，该村主任。

上诉人台州市康程建设工程有限公司（以下简称康程公司）因与被上诉人温岭市大溪镇利岙村村民委员会（以下简称利岙村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081民初15230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

台州市康程建设工程有限公司上诉请求：一、撤销温岭市人民法院（2017）浙1081民初15230号民事判决，依法改判或发回重审；二、依法判决被上诉人利岙村委会退还上诉人履约保证金200000元；三、判令被上诉人支付上诉人工程款214085元。审理期间，上诉人向本院申请变更诉讼请求，要求撤回上诉请求中第三项判令被上诉人支付上诉人工程款214085元的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定主要事实不清，利岙村新村建设市政工程（A区）已经全部竣工验收。一、原审判决认为“现原告仅提交了一份被告出具给林正才的竣工验收合格的证明，并不能证明利岙村A区工程已经实际竣工验收”。根据上诉人与林正才签订的《利岙村新村建设市政工程企业内部协议》，林正才承包的工程正是利岙村A区工程。对于同一个工程，被上诉人出具的《证明》就能够认定利岙村A区工程已经竣工验收，且该工程在竣工后已实际投入使用四、五年之久（温岭法院2017浙10**民初6866号判决书已确认该事实），原审判决的理由明显不符合逻辑。二、上诉人在一审时已提交证据被上诉人出具的“证明”，证明工程款及质量保证金已全部退还给上诉人。从证据内容上及诉争工程交付时间上，完全可以推定出被上诉人已实际收到竣工结算报告及竣工结算资料，被上诉人应按约支付剩余工程款项214085元。三、履约保证金不属于工程价款的一部分，被上诉人退还履约保证金的条件业已成就。诉争工程最后一部分天主教堂工程已于2014年12月5日竣工验收（温岭法院2017浙10**民初6866号判决书已确认该事实），至今已有四年。上诉人与被上诉人签订的合同书中约定“竣工后履约保证金转为质量保证金”，并在合同书36页中约定工程保修参照《建设工程质量管理条例》的规定，保修期1年，保修期满退还质保金。基于以上事实与理由，原审法院主要事实认定不清，理由不足，根据民事诉讼法的规定，请求贵院依法重新审理并判决支持上诉人的诉讼请求。

温岭市大溪镇利岙村村民委员会答辩称，坚持一审答辩意见。一、上诉人工程承包并不违法，是通过大溪镇政府招标获得，是上诉人违背合同约定将工程转包违法，被上诉人已将工程款付给了实际施工人。二、工程是2013年承包的，上诉人做到2015年才完成，双方结账是在2017年，上诉人至今没有提交工程竣工验收报告。被上诉人已经与实际施工人林正才进行了结算，双方工程款已经结清。请求驳回上诉，维持原判。

台州市康程建设工程有限公司向一审法院起诉请求：一.依法判令被告利岙村委会退还原告履约保证金200000元；二.判令被告支付原告工程款214085元并按月利率1%赔偿利息损失。

一审法院认定事实：2013年9月10日，原告通过招投标取得利岙村新村建设市政工程（A区），并于同年9月22日向被告利岙村委会支付了履约保证金200000元，同年9月27日，原、被告在人民政府正式签订《利岙村新村建设市政工程（A区）合同书》，合同第一部分约定：发包人为被告，承包人为原告，工程内容为利岙村新村建设市政工程（A区），主要实施内容为排水管道、排污管道、电缆沟、给水管道等，合同工期为90天，总价款2584085元。合同第二部分第25.1条约定：“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。”第32.1条约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供竣工资料及竣工验收报告。”第33.1条约定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”第38.1条约定“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。未经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”合同第三部分第26条约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）工程量完成一半后十天内付至合同价的30%；（2）工程竣工验收合格后十日内付至已完成工程总价的80%。”第33.2条约定“发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料齐全后56天内（不包括有关部门审定时间）进行核实，给予确认或者提出修改意见。结算价款竣工结算经有关部门审定后1个月内付至工程结算价款的100%，原履约保证金改为质量保修金，质量保修金不计利息。”第47条第（7）项约定“本工程保修按《建设工程质量管理条例》规定年限保修。保修金在保修期1年满时退清余款（如有剩余），保修金不计利息。”上述合同签订后，原告于2013年10月23日与案外人林正才签订《利岙村新村建设市政工程企业内部项目协议》，将利岙村A区工程转包给林正才，并由林正才实际施工。2017年2月27日，被告与林正才就利岙村A区工程的工程款进行了结算。期间，被告共计支付给原告工程款237万元。另查明，截止目前，原告仅向被告提供了落款日期为2014年11月的《利岙村三通工程竣工验收资料（A区）》，未提交其他资料。

一审法院认为，原告台州市康程建设工程有限公司与被告温岭市大溪镇利岙村村民委员会之间的建设工程施工合同未违反法律规定，该合同依法成立、有效。双方当事人均应按照约定及法律规定履行自己的合同义务。原告要求被告支付剩余工程款并退还履约保证金，但在案的证据显示被告并未到付清尾款的时间：依照原、被告双方签订的工程承包合同约定，工程竣工后，原告应向被告提交竣工资料及竣工验收报告，再由被告组织有关单位验收，验收合格后，原告还需向被告提交竣工结算报告及完整的计算资料，以便双方进行工程款结算；工程尾款的20%需由原告提交竣工结算报告及结算资料齐全后，经有关部门审定后，被告才需支付；同时，原履约保证金作为质量保证金在保修期1年满时退还余款。现原告仅提交了一份被告出具给林正才的竣工验收合格的证明，并不能证明利岙村A区工程已经实际竣工验收，即便工程已经竣工验收，因原告未能提交结算资料，双方对于工程款的数额未实际结算，而被告已支付的工程款已经超过了总价款的80%，故被告支付余款及返还保证金的条件并未成就。综上，原告的诉请依法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告台州市康程建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7511元（预交17257元），由原告台州市康程建设工程有限公司负担。

本院经审理认定的事实，2013年9月10日，上诉人通过招投标取得利岙村新村建设市政工程（A区），并于同年9月22日向被上诉人利岙村委会支付了履约保证金200000元，同年9月27日，上诉人、被上诉人在人民政府正式签订《利岙村新村建设市政工程（A区）合同书》，合同第一部分约定：发包人为被上诉人，承包人为上诉人，工程内容为利岙村新村建设市政工程（A区），主要实施内容为排水管道、排污管道、电缆沟、给水管道等，合同工期为90天，总价款2584085元。合同第二部分第25.1条约定：“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。”第32.1条约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供竣工资料及竣工验收报告。”第33.1条约定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”第38.1条约定“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。未经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”合同第三部分第26条约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）工程量完成一半后十天内付至合同价的30%；（2）工程竣工验收合格后十日内付至已完成工程总价的80%。”第33.2条约定“发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料齐全后56天内（不包括有关部门审定时间）进行核实，给予确认或者提出修改意见。结算价款竣工结算经有关部门审定后1个月内付至工程结算价款的100%，原履约保证金改为质量保修金，质量保修金不计利息。”第47条第（7）项约定“本工程保修按《建设工程质量管理条例》规定年限保修。保修金在保修期1年满时退清余款（如有剩余），保修金不计利息。”上述合同签订后，上诉人于2013年10月23日与林正才签订《利岙村新村建设市政工程企业内部项目协议》，后利岙村A区工程由林正才实际施工，期间，被上诉人共支付给上诉人工程款237万元。2017年2月27日，被上诉人与林正才就利岙村A区工程的工程款进行了结算并形成《利岙村农村污水市政工程最后结算书》，结算书载明：本工程A标段，康程公司2584085元；B标段，宇洋公司1120407元，合计3704492元。其中康程已收到工程款237万元，宇洋130万元。余款结算清34492元+挖机费炮头机24265元，合计58757元整，退回押金叁拾万元整，总计结账358757元。减去：金明喜已领贰拾万元整、水表费4500元、路面加高材料费10000元、自来水安装费67000元+35000元＝102000元、水泥款11500元、村电费1390元，合计：329390元。最终结算剩余：29367元。领款人林正才。2017年9月2日，被上诉人出具给林正才一份证明，证明载明：利岙村建设市政工程（A区）已经全部竣工验收，工程款及质量保证金已经全部退还给台州市康程建设有限公司。

本院认为，上诉人康程公司在二审审理期间，向本院申请撤回要求被上诉人支付上诉人工程款214085元的诉讼请求，系上诉人对自己权利的放弃，并不影响被上诉人的权利，本院应予准许。上诉人康程公司通过招投标形式取得与被上诉人利岙村委会签订了《利岙村新村建设市政工程（A区）合同书》，该合同书内容未违反法律、法规的相关规定，应认定合法有效。上诉人承包该工程后，于2013年10月23日与林正才签订了《利岙村新村建设市政工程企业内部项目协议》，上诉人一直认为其与林正才之间系企业内部承包关系，而林正才作为该工程的实际施工人全程参与工程的施工管理，因此对于被上诉人而言，其有理由相信林正才能够代表上诉人进行工程结算。从结算书的内容来看，案涉工程的工程款、履约保证金等费用双方已经结算，并且尾款也结清。上诉人康程公司的上诉请求缺乏依据，本院应予驳回。该工程虽无竣工验收报告，但已实际交付使用，且不存在质量问题，应视为工程已经竣工。一审认定案涉工程并未竣工验收，付款条件尚未成就，缺乏依据，本院应予纠正。

综上所述，上诉人台州市康程建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人台州市康程建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　勇

审判员　陈文杰

审判员　黎利荣

二〇一八年十一月五日

书记员　马　里

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