台州市康程建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙10民终737号

上诉人（原审被告）：台州市康程建设工程有限公司，住所地：台州市路桥区桐屿街道勤丰村富通家园88幢955号，统一社会信用代码：913310045928662615。

法定代表人：谢国庆。

委托代理人：尤再军，浙江贯通律师事务所律师。

委托代理人：吕育奇，系该公司副总经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年1月21日出生，汉族，住温岭市。

委托代理人：陈伟列，浙江乾衡（温岭）律师事务所律师。

上诉人台州市康程建设工程有限公司（以下简称康程公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服温岭市人民法院（2017）浙1081民初6866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

康程公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，驳回诉请；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审法院认定事实错误。1、一审认定“东片农场、东浦农场、天主教堂、利岙村工程亦由被告台州市康程建设工程有限公司向相关业主承包，并由原告***实际施工”是错误的，上诉人只有部分工程曾经承包给上诉人。即其已施工完毕部分。2、一审法院认定欠款215358.2元错误，依据不足。一审认定“2015年年底被告的会计陈敏出具对账单一份，载明东片工程已收工程款2065358元。已付1865681元。扣税金41307元。扣管理费51634元，扣证书费28000元，扣质量保证金20653.58元，己收材料发票108万元；东浦工程己收工程款977587元。已付846848元，扣税金19552元，扣管理费24440元。扣证书费3500元。扣质量保证金9287元，己收材料发票30万元；牧屿工程已收工程款969062元，已付868333元。扣税金19552元，扣管理费24323元。扣质量保证金19381元已收材料发票292667元；利岙村工程已收工程款2370000元。已付2093000元，扣税金48400元，扣管理费59487元。已收材料发票648434元。上述工程均已验收合格，其中东片农场于2014年9月23日验收，东浦农场于2015年4月22日验收，天主教堂工程于2014年12月5日验收，但被告至今尚欠原告工程款共计215358.2元”。上述认定主要依据陈敏出具一份对账单，首先该账单是陈敏个人出具。不能代表上诉人，其次陈敏的个人业务水平和职业操守都证明其不能作为证人，其出具的材料不具有证明力，再次。陈敏因为业务水平和职业操守问题被上诉人开除。其与上诉人之间存在利害关系，其作为证人是不合法的。最后，该账单项目都没有完整记载（证书费）不能作为定案主要依据。被上诉人没有提供足够的真实的材料费发票，法院依该账单认定材料费发票数量依据不足。上述工程其实没有验收，涉及的利岙工程还在诉讼。3、认定“上诉人扣留质证保证金共计49321.58元”错误。首先一审认定49321.58元金额有误，其次合同上工程施工方是上诉人，而非被上诉人，***无权享有质保金。二、一审程序违法。1、一审应当中止审理。本案中利岙工程，涉及被上诉人将工程倒卖他人，只有部分实际施工，且领走了属于上诉人所有的工程押金款20万元的情况，上诉人起诉了利岙村，要求立案后合并审理，一审法院违法拖延立案又拒绝一并或同庭处理。2、被上诉人增加诉讼请求之副本，一审未在规定时间内发送，在2月1日当庭交于上诉人方，上诉人认为不妥，但一审直接审理并判决，这剥夺了上诉人的诉讼权利，严重影响案件公正审理。三、一审判决错误。1、一审既然认定四工程的承包无效，那***只是部分工程的施工人，非工程全部的实际施工人，又***曾将工程倒卖给他人，故其无权取得相关款额，一审判决上诉人支付其264679.78元是错误的。被上诉人施工完毕部分的工程款已领取结清。2、退一步讲，欠款没有215358.2元。其应扣材料费发票税金，扣管理费、扣证书费等，扣材料费发票税金项目应该首先协商确定。

***答辩称，陈敏是上诉人内部工作人员，与我方没有关系。协议中8.5%的管理费也是不真实的。一审法院认定正确，希望法院予以维持。

***向一审法院起诉请求：诉讼请求判令被告台州市康程建设工程有限公司支付工程承包款259560元。诉讼过程中，原告增加诉请为要求被告返还质量保证金49321.58元。

一审法院认定事实：2013年10月23日，原告***与被告台州市康程建设工程有限公司签订《项目承包协议》一份，约定被告将利岙村工程承包给原告施工。东片农场、东浦农场、天主教堂、利岙村工程亦由被告台州市康程建设工程有限公司向相关业主承包，并由原告***实际施工。2015年年底，被告的会计陈敏出具对账单一份，载明东片工程已收工程款2065358元，已付1865681元，扣税金41307元，扣管理费51634元，扣证书费28000元，扣质量保证金20653.58元，已收材料发票108万元；东浦工程已收工程款977587元，已付846848元，扣税金19552元，扣管理费24440元，扣证书费3500元，扣质量保证金9287元，已收材料发票30万元；牧屿工程已收工程款969062元，已付868333元，扣税金19552元，扣管理费24323元，扣质量保证金19381元，已收材料发票292667元；利岙村工程已收工程款2370000元，已付2093000元，扣税金48400元，扣管理费59487元，已收材料发票648434元。上述工程均已验收合格，其中东片农场于2014年9月23日验收，东浦农场于2015年4月22日验收，天主教堂工程于2014年12月5日验收，但被告至今尚欠原告工程款共计215358.2元，扣留质证保证金共计49321.58元。

一审法院认为，被告将其承包的四个工程交由并无资质的原告个人施工，双方无论存在转包关系还是原告自称的挂靠关系，都应认定无效。原告作为实际施工人，在工程验收合格后，有权要求被告支付工程款。原告主张被告扣留的质量保证金应退还，本院认为根据原、被告签订的《项目承包协议》，利岙村工程的质量保证金在工程验收合格后无息退还，其他三个工程的质量保证金退还期限双方虽未约定，但参照《建设工程质量保证金管理办法》关于“建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金…缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年”的规定，现上述工程验收合格至今均已超过两年，被告扣留质量保证金于法无据，应退还给原告。综上，被告应当支付给原告欠付工程款及其扣留的质量保证金共计264679.78元。原告要求被告支付鑫泰工程款2000元，缺乏事实依据，不予支持。至于被告抗辩本案应以其诉温岭市大溪镇利岙村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案的审理结果为依据，要求中止审理，认为利岙村工程系由被告向利岙村村委会承包后转包给原告，根据合同相对性，被告向发包方主张权利并不影响本案原告向被告主张权利，故被告的意见不予采纳。被告抗辩工程款已支付完毕，但未提供相关证据，亦不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告台州市康程建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告***264679.78元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审期间，上诉人向法庭提供三组证据。第一组证据是东片农场企业内部项目协议，以证明工程价款和收取费用比例。第二组证据是温岭法院的一份裁定书，以证明被上诉人工程倒卖事实。第三组证据是工程结算单，以证明结算应以此结算单为准。

被上诉人质证认为：三组证据均不应该认定为法定新证据。均与本案无直接关联，工程结算单一审没有提供，是事后制作，工程管理费不可能有6.5%。

本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是涉案工程款拖欠尾款和质保金的数额。在二审中，上诉人向法庭提供三组证据以证明其上诉主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括两个方面：一是一审庭审结束后新发现的证据；二是当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。根据上述相关条文规定，上诉人提供的证据不符合二审新证据的要求。被上诉人作为原告在一审提起诉讼，主要依据上诉人公司的原财会人员制作的结算表，结合施工联系单、单位工程竣工验收意见书、建设工程委托监理合同，证人证言，监理公司出具证明，开工报告及竣工报告等证据，一审法院通过上述证据相互印证，认定相关事实。上诉人认为陈敏并非其公司财务，并存在失职行为，对其制作的表格不予认可，对表格中的数据有异议；***只是部分工程的施工人，非工程全部的实际施工人；合同上工程施工方是上诉人。而非被上诉人，被上诉人***无权享有质保金等上诉主张，因提供的证据不足，故本院难以支持。综上所述，康程公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5270元，由上诉人康程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　童明强

审 判 员　陈永领

审 判 员　徐黎明

二〇一八年五月二十四日

代书记员　陈廷枫