江西红土地园林建设有限公司、山东沣瑞置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁07民终9634号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江西红土地园林建设有限公司，住所地：江西省上饶市信州区凤凰大道99号82幢1-404。

法定代表人：谢晓斌，执行董事。

委托诉讼代理人：张进，山东海瑞达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李玉林，山东海瑞达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东沣瑞置业发展有限公司，住所地：山东省潍坊市潍城经济开发区彩虹路77号。

法定代表人：刘博，执行董事。

委托诉讼代理人：陈志元，女，1980年5月12日生，公司财务经理。

委托诉讼代理人：张学文，山东泰中律师事务所律师。

上诉人江西红土地园林建设有限公司因与被上诉人山东沣瑞置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院(2020)鲁0702民初3786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江西红土地园林建设有限公司上诉请求：1.依法撤销潍城区人民法院（2020）鲁0702民初3786号民事判决第二项，并改判被上诉人向上诉人支付工程款404万元以及延期支付所产生的利息；2.依法撤销潍城区人民法院（2020）鲁0702民初3786号民事判决第三项，并改判被上诉人承担违约责任，赔偿上诉人实际损失；3.依法撤销潍城区人民法院（2020）鲁0702民初3786号民事判决第四项，查清是否存在质量问题后，并改判本案实际施工方承担质量问题；4.依法撤销潍城区人民法院（2020）鲁0702民初3786号民事判决第五项，并改判被上诉人自行承担鉴定费；5.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案在一审过程中缺少必要的诉讼参与人，导致本案基本事实认定不清。（一）本案因缺少必要诉讼参与人，所以导致无法查清一审本诉争议的工程款问题。本案中，上诉人与被上诉人于2016年10月21日签订了《建设工程总承包施工合同》，同时上诉人与本案一审中应作为诉讼参与人的案外人廖兴建签订了《潍坊地区分公司负责人风险责任承包合同》，该份合同中明确约定了乙方（廖兴建）承包经营，独立承担法律风险，上诉人仅收适当的管理费用。本案一审应追加廖兴建作为第三人参加诉讼。二、一审法院对延误工期事实认定错误，且本案违约在先的是被上诉人，所以被上诉人应承担违约责任。（一）因开工期与竣工期的认定有误，所以双方在主合同中并不存在具体工期的约定，被上诉人根据具体履约情况重新规定了交付时间，上诉人在其规定的时间交付了工程项目，所以不存在延期交付的责任。本案中上诉人与被上诉人于2016年10月21日签订的《建设工程总承包施工合同》中P3第一条第6点中约定了竣工日期为2017年3月31日，但是第一条第5点中对开工日期却没有做出相应约定。因此可以看出竣工日期其实也不是明确规定，而是根据双方后续实际履行合同情况而定，如若按照被上诉人的主张，假设因为双方在其他问题上耽误了开工时间，开工时间甚至可能会在竣工时间之后。合法的合同对合同的双方当然具有约束力，但是合同关系作为民事法律关系也应当符合民法的基本原则，即公平原则。且在本案当中，实际的开工日期为2016年11月27日，和签订合同的日期相差一个多月，说明签订合同的时候并没有具备开工的条件，该合同没有规定工程的具体工期，而只是规定了竣工日期，这无疑是加重了承包方也就是上诉人的责任。综上，本案的开工时间是无法确定的，但后被上诉人又于2017年7月22日书面向上诉人出具的《关于对各栋号工程在规定时间交付使用的通知》中通知涉案工程中的幼儿园、行政楼于2017年8月1日移交学校，报告厅于8月20日投入使用，由此可见，因为没有约定开工时间，且开工时间也是随具体情况而定，所以被上诉人就工程交付日期进行了重新规定，本案应当依据《关于对各栋号工程在规定时间交付使用的通知》中规定时间予以认定工程交付时间，而一审法院认定延误工期时间是以2016年10月21日双方签订的《建设工程施工合同》中约定的竣工日期为准，进而判决的违约金数额的依据明显错误。且本案不存在延期交付，因为不存在任何期限，所以上诉人更不应当承担所谓的延期交付的责任。同时，本案违约在先的是被上诉人，被上诉人所提供的施工许可证上的施工单位并非上诉人单位。由此可见，被上诉人从开始签订合同时就存在违约行为，作为发包方并未提供完整、正确且有效的资料，由此产生的后果理应由发包方被上诉人自行承担，而不是由上诉人承担。三、一审法院认定的违约金远远超过法律规定造成损失的30%且认定违约金的依据错误。首先，合同双方关于违约金的计算方式约定不明。上诉人和被上诉人在签订的《建设工程总承包施工合同》第九条中约定：因上诉人原因造成工期延误，每延期一天罚款人民币10,000元；第十八条第一款约定：上诉人未按合同工期完成竣工验收，则视为上诉人违约，每逾期一天应向被上诉人支付本合同总价款千分之二违约金。一份合同出现两种违约金的计算方式，应当视为约定不明。其次，本案中被上诉人在庭审中没有对造成的实际损失进行任何举证，法院也未审查认定。最后，本案涉案工程总造价为1805万元，一审判决上诉人向被上诉人支付违约金606.48万元，其中包括工程质量违约金54.15万元和延误工期违约金552.33万元，仅违约金数额已经达到工程总造价的33.6%。四、一审存在严重的程序违法，在认定工程质量违约金上无法律和事实上依据。第一，上诉人和被上诉人在签订的《建设工程总承包施工合同》第十八条第7款中约定因手续不齐造成工程无法竣工验收，由被上诉人负责。本案涉案工程在被上诉人发包时未办理土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证等手续，庭审中查明上述许可证均在涉案工程交付使用后补办，因被上诉人规划审批手续不齐全造成工程无法竣工验收，达不到潍坊市优良工程评审暂行办法规定的条件，致使无法进行优良工程评定，工程质量违约金也应当由被上诉方单方承担责任。而且涉案工程上诉人交付后，被上诉人早已使用，应当视为竣工验收合格。第二，被上诉人在上诉人向其交付涉案工程后已经通过工程鉴定达到了竣工验收目的，并且已经于2018年办理了涉案房产的权属登记，房产登记号为鲁（2018）潍坊市潍城区不动产权第0071033号，上诉人在诉讼中多次书面向一审法院申请调取涉案工程是否取得规划审批的各项手续，以及涉案工程的竣工验收手续，但一审法院均置之不理。五、一审法院认定上诉人承担修复费用无事实和法律上依据。其一，该宗鉴定报告出具于2020年12月，鉴定工程即使存在瑕疵或者质量问题，但被上诉人自2017年8月31日（实际2017年8月20日左右即已经使用涉案工程）已经使用涉案工程，两者相差达第6页共10页3年零4个月之久，该宗鉴定报告的基准时间已经明显违反法律规定，因此根本无法实现鉴定报告所要证明的基础事实，修复款高达546万有余的鉴定结果自然不具有参考价值，而如此不合理的鉴定结果竟然得到一审法院支持，该判决结果违背客观事实，显失公平。其二，一审法院认定修复费用依据是潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所司法7份鉴定意见、正元地理信息集团股份有限公司测绘报告和求是【2021】建鉴字第1、2、3号司法鉴定意见书，上述7份鉴定意见和测绘报告均为被上诉人单方委托鉴定，上诉人均不知情，在确定鉴定机构之前，上诉人并未对被上诉人提交的资料进行质证。虽然可以由法院委托有资质的鉴定机构鉴定，但是理应在鉴定之前组织上诉人与被上诉人做笔录，并由双方共同提供必要的鉴定资料，而不是仅仅由被上诉人一方完成鉴定事宜，被上诉人在提交的资料以及鉴定过程肯定是朝着对自己有利的方向准备，所以该鉴定意见书不具有法律效力。其三，除幼儿园、行政楼、报告厅外，鉴定报告涉及的其他工程也与上诉人无关，且鉴定报告载明的工程项目已超过保修期，上诉人已无保修义务。六、一审法院判令上诉人向被上诉人交付涉案工程的1805万发票于法无据。在本案一审中，上诉人提到未收到被上诉人工程款，所以无法向其开具发票。这也说明本案工程款的支付方式以及接收对象都存在疑问，被上诉人主张的“1805万元增值税专用发票未开”存在严重逻辑错误，因被上诉人在本案一审中主张有部分工程款用其所有的房产所折抵，被上诉人的房产作为合法有效的财产，可以作为用作债务的抵扣。但值得注意的是，在被上诉人将房子转让给廖兴建及孙艳华时，已经开过相应的发票，但是被上诉人坚持主张未开发票的金额是1805万，不存在开票的基础事实如何开具发票？这些问题在一审中并未得到解决，且有关工程款的支付应当由被上诉人举证证明，根据被上诉人提交的证据反而更进一步证明上诉人无法向被上诉人开具相应的发票。再则，发票管理属于行政管理范畴，不属于法院受理范围，且上诉人向被上诉人交付足额发票的前提是被上诉人向上诉人全额支付涉案工程的工程款，而被上诉人至今尚欠上诉人400多万元工程款未支付，一审法院直接判令上诉人向被上诉人交付足额发票，不仅超出管辖范围，更是严重背离事实，违反法律法规。七、一审法院的判决明显违反公平原则以及比例原则。上诉人按照补充约定如期交付涉案工程，被上诉人因手续不齐全未经竣工验收即投入使用，并于2017年8月31日举办了开学典礼，上诉人并未给被上诉人造成任何损失，被上诉人也未对其损失举证。本案涉案工程总造价为1805万元，一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金606.48万元、修复费用5465198.64元和鉴定费用16.5048万元，合计金额11695046.64元，再加上上诉人要承担的涉案工程的全额的建筑工程业发票费用，一审法院要被上诉人承担的各项违约金及修复费用等已经超过工程总造价75%。而涉案工程早已经由被上诉人交付给学校使用并已经办理了竣工验收与产权证，上诉人既未耽误被上诉人涉案工程的交付使用，亦未影响涉案工程的竣工验收及办理产权证书，因此一审法院的判决存在严重的枉法裁判行为，根据《民法典》第6条规定，根据公平原则应当合理确定各方的权利义务，一审法院判决上诉人向被上诉人的支付各类费用占工程总造价的75%，显失公平，请求二审查明案件事实，依法予以纠正。

山东沣瑞置业发展有限公司辩称，一审法院判决正确，请求二审法院维持原判。

江西红土地园林建设有限公司一审起诉请求：1、判令山东沣瑞置业发展有限公司支付工程欠款404万元及逾期付款利息（以404万元为基数，自2018年11月12日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至被告实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）。2、诉讼费用由山东沣瑞置业发展有限公司承担。

山东沣瑞置业发展有限公司向一审反诉请求：判决江西红土地园林建设有限公司支付山东沣瑞置业发展有限公司违约金6064800元、赔偿山东沣瑞置业发展有限公司维修和整改费用5465198.64元、鉴定费165048元，合计11695046.64元。

一审法院认定事实：

一、关于本诉部分的事实

2016年10月21日，甲方山东沣瑞置业发展有限公司与乙方江西红土地园林建设有限公司签订《建筑工程总承包施工合同》1份、《补充协议》1份，合同约定，工程名称：潍坊沣瑞实验学校工程；工程地点：卧龙西街以南，宏伟路以西；分包范围：行政楼、钟楼、报告厅及功能教室、幼儿园，本合同分包范围为设计图纸、图纸会审、设计变更等资料范围内的一次结构、二次结构、装饰工程及水电暖等安装工程。竣工日期为2017年3月31日。第十条工程质量标准1、潍坊市级优良工程。施工现场应达到市级安全文明工地标准，执行中华人民共和国国家标准及建设部颁发的有关建筑工程、市政工程现行的规程、标准、规范、办法，及建设部、山东省及潍坊市建设行政主管部门下发的有关建设工程施工方面的文件、规定、标准，工程施工期间，如有新版规范和验收标准颁布，应执行新版的规范和标准，对不在规范验评范围内的项目，应执行设计院、制造厂家或中方与乙方共同议定的补充技术标准及本合同的施工技术要求，国内没有相应标准、规范时，由甲方及监理确认。2、若无法达到乙方承诺的质量标准，乙方将承担合同结算总价3%的罚款，并自费整改达到优良标准：乙方施工质量最终达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，甲方有权解除合同，且乙方赔偿甲方所有损失。合同对施工内容、付款方式等也作了相应的约定。山东沣瑞置业发展有限公司为涉案工程办理了建筑工程规划许可证、建筑用地规划许可证等相关手续，江西红土地园林建设有限公司进行了施工。

2018年9月11日，山东沣瑞置业发展有限公司与江西红土地园林建设有限公司共同出具《山东沣瑞置业发展有限公司对账单》1份，载明：对账截止日期：2017年8月4日，山东沣瑞置业发展有限公司已支付江西红土地园林建设有限公司工程款14009888.27元。山东沣瑞置业发展有限公司、江西红土地园林建设有限公司均在该对账单是加盖公章予以确认。对账后，山东沣瑞置业发展有限公司分别于2018年9月19日、9月29日、9月30日以转帐支票的形式向江西红土地园林建设有限公司支付5万元、5万元、5万元，合计15万元。山东沣瑞置业发展有限公司于2018年11月12日，按江西红土地园林建设有限公司的要求用两套房屋分别抵顶工程款660139元、977190元，合计1637329元。以上合计1787329元。

2018年11月6日，山东沣瑞置业发展有限公司与江西红土地园林建设有限公司共同出具《工程决算表》，确认工程总造价1805万元，山东沣瑞置业发展有限公司已向江西红土地园林建设有限公司支付工程款14009888.07元，未付款4040111.93元。2018年11月12日，山东沣瑞置业发展有限公司与江西红土地园林建设有限公司签订《协议书》1份，约定，近期山东沣瑞置业发展有限公司为江西红土地园林建设有限公司办理北京宫馆小区内价值200万元的房屋顶帐手续，抵顶同等数额的工程款。剩余204万元款项，作为江西红土地园林建设有限公司提供发票及质保金预留款，江西红土地园林建设有限公司提供足额发票及质保期満一个月内，山东沣瑞置业发展有限公司向江西红土地园林建设有限公司支付该款项。

江西红土地园林建设有限公司称，该《协议书》签订后，山东沣瑞置业发展有限公司未支付工程款，也未给江西红土地园林建设有限公司办理200万元的房产抵顶手续。山东沣瑞置业发展有限公司提出异议称，根据2018年9月11日，山东沣瑞置业发展有限公司、江西红土地园林建设有限公司共同出具的《山东沣瑞置业发展有限公司对账单》载明，截止到2017年8月4日，山东沣瑞置业发展有限公司已支付江西红土地园林建设有限公司工程款14009888.27元。2018年11月6日的《工程决算表》和2018年11月12日的《协议书》中的山东沣瑞置业发展有限公司已支付的工程款数额均以截止到2017年8月4日山东沣瑞置业发展有限公司已支付江西红土地园林建设有限公司工程款数额14009888.27元为准。未把2017年8月4日至2018年11月12日山东沣瑞置业发展有限公司的付款15万元、2018年11月12日以房抵款1637329元列入《工程决算表》和2018年11月12日的《协议书》中。目前，山东沣瑞置业发展有限公司尚欠江西红土地园林建设有限公司工程款2252671元，其中山东沣瑞置业发展有限公司愿继续以房抵款212671元。剩余204万元工程款，因江西红土地园林建设有限公司未提供足额发票，付款条件未成就，不能付款。

综上，根据山东沣瑞置业发展有限公司、江西红土地园林建设有限公司提供的证据，可以认定，目前山东沣瑞置业发展有限公司尚欠江西红土地园林建设有限公司工程款2252671元。其中212671元应当支付。剩余204万元工程款，因江西红土地园林建设有限公司未提供足额发票未支付。

二、关于反诉部分的事实

山东沣瑞置业发展有限公司提供：1、2016年10月21日，山东沣瑞置业发展有限公司与江西红土地园林建设有限公司签订《建设工程总承包施工该合同》及其电子图纸、纸质图纸各一份；2、2016年4月1日，山东沣瑞置业发展有限公司与江西红土地园林建设有限公司签订《水电安装工程分包合同》及其电子图纸、纸质图纸各一份；3、2017年8月14日，江西红土地园林建设有限公司向沣瑞置业公司出具的承诺书一份，证明由江西红土地园林建设有限公司施工的行政楼阶梯教室地面的垫层未按规定密实，导致阶梯教室座椅安装不牢的维修费用由江西红土地园林建设有限公司承担；4、2019年9月15日，潍坊沣瑞实验学校、沣瑞置业公司、江西红土地园林建设有限公司三方签订《潍坊沣瑞实验学校维修方案明细表》一份，证明双方认可潍坊沣瑞实验学校存在质量问题并同意维修产生的费用由江西红土地园林建设有限公司承担，维修标准以甲方出具书面验收合格为准；5、2019年8月16日，山东省潍坊市潍城公证处出具的（2019）鲁潍坊潍城证民字第2580号公证书一份；对江西红土地园林建设有限公司施工质量问题做了证据保全。证明山东沣瑞置业发展有限公司因为2016年10月12日与红土地园林公司签订的《建设工程施工合同》中约定的工程质量出了问题，为保护自己的合法权益，委托代理人向潍城公证处提出申请，潍城公证处对上述合同中所涉及到的部分工程现状进行保全证据公证；6、2018年5月16日，山东省潍坊市潍城公证处出具（2018）鲁潍坊潍城证民字第1308号公证书一份；对被告施工质量问题做了证据保全；7、2020年12月31日潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定书七份，分别为潍坊泰诚司鉴所【2020】建鉴字第159-1号、潍坊泰诚司鉴所【2020】建鉴字第159-2号、潍坊泰诚司鉴所【2020】建鉴字第159-3号、潍坊泰诚司鉴所【2020】建鉴字第159-4号、潍坊泰诚司鉴所【2020】建鉴字第159-5号、潍坊泰诚司鉴所【2020】建鉴字第159-6号、潍坊泰诚司鉴所【2020】建鉴字第159-7号，证明红土地所建工程存在质量问题，不符合验收规范规程和验收标准规定；8、2020年12月18日正元地理信息集团股份有限公司出具的潍坊枫叶国际学校测绘报告一份，证明潍坊枫叶国际学校高度对比表证明其中行政办公楼钟塔檐口高度差0.47m。幼儿园入户门口上钟塔塔尖高度相差5.18m，檐口相差5.34m。幼儿园西侧东西向屋脊高度规划与实测相差0.85m；9、2021年3月22日山东求是建筑工程司法鉴定所作出司法鉴定书三份，分别为求是【2021】建鉴字第1号、求是【2021】建鉴字第2号、求是【2021】建鉴字第3号三份司法鉴定意见书具体鉴定意见（详见鉴定意见书），证明红土地所建工程存在质量问题，不符合验收规范规程和验收标准规定；10、依据山东沣瑞置业发展有限公司的申请，法院依法委托山东求是建筑工程司法鉴定所作出《关于潍坊沣瑞实验学校质量问题的修复建议》一份；11、山东求是建筑工程司法鉴定所鉴定费发票一份，证明，因江西红土地园林建设有限公司施工的工程存在质量问题导致山东沣瑞置业发展有限公司的鉴定费损失为90000.00元，应由江西红土地园林建设有限公司承担；12、2021年3月22日鉴定意见书三份，2021年5月18日依据山东沣瑞置业发展有限公司的申请，法院依法委托瀚景项目管理有限公司出具的《潍坊沣瑞实验学校质量问题修复项目工程造价鉴定意见书》及其鉴定费发票各一份，证明修复及整改鉴定造价为5465198.64元；产生的鉴定费损失为75048元；13、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证共五份。

山东沣瑞置业发展有限公司主张损失明细如下：

1、违约金606.48万元；

（1）工程质量违约金：1805万元×3%=54.15万元；

依据：无法达到合同第十一条“工程质量标准”约定的潍坊市级优良工程的质量标准，承担合同结算总价3%的罚款即违约金。

（2）工程延误工期违约金：3.61万元/天×153天=552.33万元；

依据：《建设工程总承包施工该合同》第一条第六款和《工程查验移交对接表》，合同约定竣工日期为2017年3月31日，完工时间为2017年8月31日，暂按完工日期计算，工期已延误153天，按总造价1805万元每日千分之二标准（3.61万元/天）计算。

2、修复及整改鉴定造价为5465198.64元；

依据：《潍坊沣瑞实验学校质量问题修复项目工程造价鉴定意见书》；

3、鉴定费损失为90000.00元+75048.00元=165048.00元；

以上合计：11695046.64元。

综上，山东沣瑞置业发展有限公司的证据能够证明，江西红土地园林建设有限公司施工的工程存在质量问题，未达到潍坊市级优良工程的质量标准；江西红土地园林建设有限公司未按合同约定的竣工时间竣工，存在延期竣工的事实；江西红土地园林建设有限公司施工的工程存在质量问题，应当按修复建议进行修复，逾期不修复，应当支付修复费用5465198.64元。

一审法院认为，涉案的工程建设项目不属于《招标投标法》规定的必须进行招标的项目，且取得了建筑工程规划许可等规划手续，因此，山东沣瑞置业发展有限公司与江西红土地园林建设有限公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实表示，且已实际履行，该合同合法有效。江西红土地园林建设有限公司施工完毕后，山东沣瑞置业发展有限公司应按照双方《协议书》的约定支付江西红土地园林建设有限公司工程款212671元，剩余工程款204万元，待江西红土地园林建设有限公司提供足额发票后支付。因江西红土地园林建设有限公司施工的工程存在质量问题，未达到潍坊市级优良工程的质量标准，未按合同约定的竣工时间竣工，存在延期竣工的事实，江西红土地园林建设有限公司应承担违约金606.48万元。江西红土地园林建设有限公司施工的工程存在质量问题，应当按修复建议进行修复，逾期不修复，应当支付修复费用5465198.64元。

综上所述，江西红土地园林建设有限公司要求山东沣瑞置业发展有限公司支付工程款212671元的诉讼请求，合法有据，应予支持；江西红土地园林建设有限公司要求山东沣瑞置业发展有限公司支付工程款204万元的诉讼请求，待江西红土地园林建设有限公司提供足额发票后，山东沣瑞置业发展有限公司再予以支付；江西红土地园林建设有限公司要求山东沣瑞置业发展有限公司支付利息的诉讼请求，证据不足，理由不当，不予支持；山东沣瑞置业发展有限公司的答辩理由成立，应予支持。山东沣瑞置业发展有限公司的反诉请求，合法有据，应予支持；江西红土地园林建设有限公司针对反诉的答辩理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、山东沣瑞置业发展有限公司支付江西红土地园林建设有限公司工程款212671元，于判决生效之日起十日内付清。二、江西红土地园林建设有限公司交付山东沣瑞置业发展有限公司1805万元的足额发票，山东沣瑞置业发展有限公司支付江西红土地园林建设有限公司工程款2040000元。三、江西红土地园林建设有限公司支付山东沣瑞置业发展有限公司违约金6064800元，于判决生效之日起十日内付清。四、江西红土地园林建设有限公司在判决生效之日起一个月内按照山东求是建筑工程司法鉴定所出具的《关于潍坊沣瑞实验学校质量问题的修复建议》对涉案工程进行修复，逾期不修复，则应支付山东沣瑞置业发展有限公司修复费用5465198.64元。五、江西红土地园林建设有限公司支付山东沣瑞置业发展有限公司鉴定费165048元。六、驳回江西红土地园林建设有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费39120元，财产保全费5000元，反诉案件受理费45985元，财产保全费5000元，合计95105元，由江西红土地园林建设有限公司50985元，由山东沣瑞置业发展有限公司负担44120元。

本院二审期间，上诉人江西红土地园林建设有限公司提交证据：第一组证据：1、2017年7月22日被上诉人向上诉人发出的《关于对各栋号工程在规定时间交付使用的通知》。2、涉案工程的《建筑工程施工许可证》，证明被上诉人的施工许可证是事后补办，发证时间为2019年4月24日，属于未经许可擅自开工建设，违反《建筑法》关于施工许可的规定。3、上诉人和被上诉人签订的《建设工程总承包施工合同》第一条第5、6款：开工日期未约定，竣工日期为2017年3月31日。4、2016年潍坊市建设工程质量安全监督站下发的《关于开展建筑工程冬季质量安全检查的通知》和2017年潍坊市住建局关于建筑工程春季复工的“两个一律”的通知。以上证据证明上诉人不存在逾期竣工的事实。

第二组证据：1、潍坊市潍城区建设工程质量安全监督站出具的《证明》（编号为2019-0004）一份；潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的《关于沣瑞实验学校投资公司委托工程质量鉴定意见书》（编号：潍坊泰诚司鉴所【2017】建鉴字第32-4号）一份。

2、潍坊市潍城区建设工程质量安全监督站出具的《证明》（编号为2019-0011）一份；潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的《关于沣瑞实验学校投资公司委托工程质量鉴定意见书》（编号：潍坊泰诚司鉴所【2017】建鉴字第32-11号）一份。3、潍坊市潍城区建设工程质量安全监督站出具的《证明》（编号为2019-0012）一份；潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的《关于沣瑞实验学校投资公司委托工程质量鉴定意见书》（编号：潍坊泰诚司鉴所【2017】建鉴字第32-12号）一份。以上证据证明2017年7月28日，被上诉人已经通过工程鉴定取得了不动产产权登记权属证书，主要依据是潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的三份鉴定书和潍坊市潍城区建设工程质量安全监督站出具的三份《证明》，能够证明涉案工程主控项目和一般项目符合验收规范规程和标准规定。

第三组证据：1、潍坊市民政局出具的潍坊枫叶国际学校审批手续和潍城区行政审批管理局潍坊枫叶国际学校办学许可证审批手续。证明：学校起始名称为潍坊沣瑞实验学校，后于2021年11月5日申请校名变更为潍坊枫叶学校。开学时间为2017年9月1日。2、潍坊沣瑞实验学校(潍坊枫叶国际学校)开学典礼网页图片三张。证明潍坊沣瑞实验学校于2017年9月1正式开学。综上，潍坊沣瑞实验学校于2017年9月1日正式开学，学校各项设施正式投入使用，能够印证涉案工程投入使用时间为2017年9月1日，佐证上诉人按照被上诉人变更后的交付期限完成了涉案工程的交付，上诉人没有任何违约行为。同时，学校名称由潍坊沣瑞实验学校变更为潍坊枫叶学校。

第四组证据：1、潍坊沣瑞实验学校投资有限公司的工商登记信息一份、潍坊潍州投资控股有限公司工商登记信息一份。证明潍坊沣瑞实验学校投资有限公司是由山东沣瑞置业发展有限公司和潍京经贸有限责任公司共同投资设立，其中山东沣瑞置业发展有限公司股份占比51%，被上诉人与潍坊市潍城区人民政府签订潍坊沣瑞实验学校合作办学协议，协议约定为合作成立潍坊沣瑞实验学校，由被上诉人作为控股股东设立潍坊市沣瑞实验学校投资有限公司，申请划拨的土地（即涉案工程所在的土地）需在该公司名下并由被上诉人承担学校的工程开发建设并列为当年潍城区重点建设项目以及双方的权利义务等，根据合作办学协议和2017年4月24日经潍坊市潍城区国有资产管理局批准同意潍坊潍州投资控股有限公司代表潍城区人民政府注入资金430万元，占该司30.07%股权并变更登记，由此可以看出，潍坊市沣瑞实验学校投资有限公司具有国资份额，被上诉人开发建设的潍坊市沣瑞实验学校项目属于政府投资项目。以上证据证明涉案工程属于必须招标的工程。2、上诉人与廖兴建签订的《潍坊地区分公司负责人风险责任承包合同》和管理费用转帐凭证各一份。证明廖兴建借用上诉人资质承包了被上诉人发包的涉案工程，上诉人并未参与涉案工程建设，只是每年收取了5万元管理费用且前期的工程款均是由被上诉人向廖兴建妻子孙艳华支付，收取工程款的事实在一审中经被上诉人认可并得到法院的认定。上诉人与廖兴建签订的《建设工程总承包施工合同》应当属于无效，故本案一审违约金的判决没有法律上的依据。

山东沣瑞置业发展有限公司质证称：上诉人上诉状中并没有列明是否有新证据，而且根据所有上诉的惯例，均需要列明是否有新证据，而本案上诉人在此次庭审中提交的证据都不属于新证据。具体质证意见：第一组证据：1、《关于对各栋号工程在规定时间交付使用的通知》，对真实性、合法性、关联性均有异议。该证据载明了就目前形象进度和剩余工程量，与校方的要求严重滞后，致使招生和开学准备工作受到影响，有关部门十分不满，该内容证明本案上诉人存在延误估计的违约责任。2、《建筑工程施工许可证》：该建设工程施工许可证虽然是后补的，但也是经行政主管部门依法办理的。该证据明确载明了合同的工期，开工日期为2016年的9月3日，完工日期为2017年的9月1日。正是因为是后补，是对上诉人和被上诉人之间建设工程施工合同实际履行情况的一种认定，即上诉人在本案工程中的开工日期是2016年的9月3日，完工日期是2017年的9月1日，该证据也足以证明上诉人存在延误工期的违约行为，而且与合同中约定的工期存在明显延误的情形。3、《建设工程总承包施工合同》第一条第5、6款：该合同是双方在平等、自愿、没有胁迫欺诈的情况下签订的合同，是双方真实的意思表示。虽然合同中没有明确列明开工日期，但这并不影响工程的实际开工，而且上诉人作为专业的施工队伍、对何时开工是否应当写明开工日期具有相应的预知能力。在合同中未列明开工日期，是上诉人对自己权利的放弃，但并不能够否认何时开工的事实。另外上诉人提供的施工许可证中明确列明了实际开工日期是2016年的9月3日，这就能证明开工日期为2016年的9月3日，而不是没有约定。关于工期延误，上诉人陈述第九条和第18条约定不一致，该陈述是错误的，上诉人混淆了完工日期和竣工验收日期两个不同的概念。4、2016年潍坊市建设工程质量安全监督站下发的《关于开展建筑工程冬季质量安全检查的通知》和2017年潍坊市住建局关于建筑工程春季复工的“两个一律”的通知：真实性、合法性、关联性均有异议，没有任何印章证明其真实性。

第二组证据：对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。虽然潍城区质检出具证明，但是潍坊市潍城区质监站作为验收部门应当到现场进行实地验收，但是其并未进行实地验收，这也不符合工程竣工验收的形式要件和合法要件。另外潍坊沣瑞实验学校并不是本案建设工程施工合同的签约主体，没有上诉人职工或者公司印章予以确认。对本案上诉人和被上诉人双方建设工程施工关系及相应的权利义务没有任何约束力，这也是依据合同相对性原理。泰诚建筑工程司法鉴定所的工程质量鉴定意见书均为复印件，经核实只有三份证明有骑缝章，而且区质检站该份证明只是证明该工程不存在倒塌的安全性的证明。只是一个安全性的鉴定，而并不是工程的全部内容的竣工验收的证明。所以对本案的是否竣工验收没有任何证明力。

第三组证据：1、潍坊市民政局出具的潍坊枫叶国际学校审批手续和潍城区行政审批管理局潍坊枫叶国际学校办学许可证审批手续：因没有加盖相关主管部门或者档案留存部门的印章，对真实性不予认可。虽然写了一个“与原件一致，复印无效”，但未体现出具单位的任何信息。上诉人的该份证据也不能够证明其上诉主张，该份证据中显示潍坊枫叶国际学校是民办学校，并不是公立学校，不属于国有，不能因为有国资的入股而确定必须进行招投标，而要看整个项目的性质是民办还是公办，所以鉴于该项目的举办人、开办者、建设方均是私营企业，所以不属于公益项目，不是必须进行招投标。2、开学典礼网页图片三张：是复印件，不认可。

第四组证据：1、潍坊沣瑞实验学校投资有限公司的工商登记信息、潍坊潍州投资控股有限公司工商登记信息：真实性没有异议。这只能证明潍州投资控股有限公司入股了潍坊沣瑞实验学校有限公司。但是潍州投资控股有限公司并不是潍坊枫叶国际学校的投资人、举办人或者是股东。所以该项目并不是公办学校，不属于必须招投标的公益项目。而且潍坊沣瑞实验学校有限公司并不是本案建设工程施工合同的签约方和履行单位。2、上诉人与廖兴建签订的《潍坊地区分公司负责人风险责任承包合同》和管理费用转账凭证：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。上诉人在一审起诉时未提及该合同，在建设工程合同施工时和履行过程中也未提及该合同。

本院认为，上诉人提交的第一组证据1盖有被上诉人山东沣瑞置业发展有限公司的公章，对其真实性、关联性予以采信。对证据2、3《建筑工程施工许可证》《建设工程总承包施工合同》的真实性、关联性予以采信。第二组证据：对该组证据的真实性、关联性予以采信，因与本案一审委托鉴定的意见相悖，对其合法性不予评价。对第三组证据的真实性、合法性、关联性予以采信。对第四组证据，因潍坊沣瑞实验学校投资有限公司与本案当事人系不同的主体，对其与本案的关联性不予采信，上诉人与廖兴建签订的《潍坊地区分公司负责人风险责任承包合同》是否有效不影响本案结果，对其关联性不予采信。

本院认为，综合上诉人与被上诉人的上诉理由、答辩意见，本案的争议焦点是：一、涉案合同的效力；二、江西红土地园林建设有限公司应否向山东沣瑞置业发展有限公司支付违约金；三、一审判决江西红土地园林建设有限公司赔偿山东沣瑞置业发展有限公司涉案工程质量修复费用5465198.64元有无事实与法律依据；四、一审判决江西红土地园林建设有限公司向山东沣瑞置业发展有限公司开具发票有无依据；五、本案一审程序是否违法。

关于焦点一。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:…(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……(二)科技、教育、文化等项目。涉案工程的施工范围为潍坊沣瑞实验学校报告厅及多功能教室、行政楼、幼儿园，是关系到不特定多数人的公众安全的项目，属于国家规定必须招投标的工程项目而未招投标，故涉案建设工程施工合同因违反国家强制性规定而无效。

关于焦点二。根据前述分析,涉案合同因违反法律强制性规定而应当认定无效,无效合同自始没有法律约束力。一审认定涉案合同为有效合同系适用法律错误。涉案合同无效，合同中约定的违约金条款亦属无效条款，故一审判决江西红土地园林建设有限公司向山东沣瑞置业发展有限公司支付违约金6064800元无法律依据，本院予以纠正。

关于焦点三。涉案工程尽管在2017年7月28日由山东沣瑞置业发展有限公司通过工程鉴定的方式取得不动产产权登记权属证书，其依据是潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的三份鉴定书和潍坊市潍城区建设工程质量安全监督站出具的三份《证明》，上述鉴定书及《证明》能够证明涉案工程主控项目和一般项目符合验收规范规程和标准规定。但，2017年8月14日江西红土地园林建设有限公司向山东沣瑞置业发展有限公司出具的承诺书、2019年9月15日潍坊沣瑞实验学校、山东沣瑞置业发展有限公司、江西红土地园林建设有限公司三方签订的《潍坊沣瑞实验学校维修方案明细表》、山东省潍坊市潍城公证处出具的相关公证文书以及2020年12月31日潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定书、正元地理信息集团股份有限公司出具的潍坊枫叶国际学校测绘报告一份、山东求是建筑工程司法鉴定所作出司法鉴定书等一系列证据形成有效的证据链，均证实涉案工程质量存在一定的问题。根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑工程质量保修办法》的相关规定，江西红土地园林建设有限公司应当对相应的质量问题承担责任。《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定了在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限，故江西红土地园林建设有限公司应当依据上述法律规定承担相应的修复义务。一审判决江西红土地园林建设有限公司按照山东求是建筑工程司法鉴定所出具的《关于潍坊沣瑞实验学校质量问题的修复建议》对涉案工程进行修复正确。由于涉案工程存在质量问题较多，且涉案工程系正在使用中的学校，一审判决修复期为一个月不妥，理由为：一是影响到学校的正常上课使用，二是工期较短，难以保证完成修复工作，故本院酌情调整为本判决生效之日起三个月内修复。具体修复的时间与方式，双方可进行协商。在江西红土地园林建设有限公司进行修复时，山东沣瑞置业发展有限公司应当提供必要的协助。逾期不修复，则江西红土地园林建设有限公司应支付山东沣瑞置业发展有限公司修复费用5465198.64元。

关于焦点四。开具工程款发票是施工方所应承担的税法上的义务。本案中，不论是转账支付还是房屋抵顶，均系山东沣瑞置业发展有限公司支付工程款的方式。尽管开具发票为一项独立的诉讼请求，山东沣瑞置业发展有限公司在一审反诉中并未提出，但其在抗辩中提出，故为了节约司法资源、减轻当事人诉累，一审判决江西红土地园林建设有限公司交付山东沣瑞置业发展有限公司1805万元的足额发票，山东沣瑞置业发展有限公司支付江西红土地园林建设有限公司工程款2040000元具有事实及法律依据，本院予以支持。

关于焦点五。本案的合同相对方系江西红土地园林建设有限公司与山东沣瑞置业发展有限公司，一审未追加案外人廖兴建参加诉讼并无不当。其他程序问题，经二审认真审查，亦未发现。故上诉人江西红土地园林建设有限公司所主张的一审程序违法问题无事实依据，本院不予以支持。

百年大计，教育为本。学校的建设工程质量，关系到每一个师生的人身与财产安全，关系到无数个家庭的幸福安康，关系到整个社会的和谐稳定。涉案工程的双方当事人，均应依法切实担负起应有的社会责任，履行好各自的职责分工，共同为创造好、维护好优质、安全、放心的校园环境而努力，做利国、利民并有社会责任感的企业。

综上所述，上诉人江西红土地园林建设有限公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国建筑法》第三条、第五条、《建设工程质量管理条例》第二十条、三十二条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持潍坊市潍城区人民法院(2020)鲁0702民初3786号民事判决第一项、第二项、第五项，即“一、山东沣瑞置业发展有限公司支付江西红土地园林建设有限公司工程款212671元，于本判决生效之日起十日内付清。二、江西红土地园林建设有限公司交付山东沣瑞置业发展有限公司1805万元的足额发票，山东沣瑞置业发展有限公司支付江西红土地园林建设有限公司工程款2040000元。五、江西红土地园林建设有限公司支付山东沣瑞置业发展有限公司鉴定费165048元。”

二、撤销潍坊市潍城区人民法院(2020)鲁0702民初3786号民事判决第三项、第六项，即“三、江西红土地园林建设有限公司支付山东沣瑞置业发展有限公司6064800元违约金，于本判决生效之日起十日内付清。六、驳回江西红土地园林建设有限公司的其他诉讼请求。”

三、变更潍坊市潍城区人民法院(2020)鲁0702民初3786号民事判决第四项，即“江西红土地园林建设有限公司在本判决生效之日起一个月内按照山东求是建筑工程司法鉴定所出具的《关于潍坊沣瑞实验学校质量问题的修复建议》对涉案工程进行修复，逾期不修复，则应支付山东沣瑞置业发展有限公司修复费用5465198.64元。”为“江西红土地园林建设有限公司在本判决生效之日起三个月内按照山东求是建筑工程司法鉴定所出具的《关于潍坊沣瑞实验学校质量问题的修复建议》对涉案工程进行修复，逾期不修复，则应支付山东沣瑞置业发展有限公司修复费用5465198.64元。”

四、驳回江西红土地园林建设有限公司的其他诉讼请求。

五、驳回山东沣瑞置业发展有限公司的其他反诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费39120元，财产保全费5000元，反诉案件受理费45985元，财产保全费5000元，合计95105元，由江西红土地园林建设有限公司30985元，由山东沣瑞置业发展有限公司负担64120元。二审案件受理费39120元，由江西红土地园林建设有限公司19120元，由山东沣瑞置业发展有限公司负担20000元.

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二二年五月十二日

书记员　　李朋朋