某某、江西省同欣建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终11480号

上诉人（原审原告）：李宏杰，男，1979年1月5日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。

委托诉讼代理人：高春玲，湖北汉江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西省同欣建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区洋口镇水北居水北大道。

法定代表人：张少波，总经理。

委托诉讼代理人：胡松龄，江西博明律师事务所律师。

原审被告：马跃林，男，1961年5月30日出生，汉族，住江西省。

上诉人李宏杰因与被上诉人江西省同欣建设工程有限公司（以下简称同欣公司）、原审被告马跃林建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初3971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

李宏杰上诉称：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人江西省同欣建设工程有限公司在马跃林欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。2、本案二审诉讼费由被上诉人江西省同欣建设工程有限公司及马跃林共同承担。

原审判决认定事实不清，导致判决错误。江西省同欣建设工程有限公司（以下简称“江西同欣公司”）主张其没有参与涉案工程任何合同的签订，也不是马跃林、郑和昌的发包方，明显与事实严重不符。江西同欣公司应在马跃林欠付工程款范围内承担连带清偿责任。1、马跃林当庭供述其和郑和昌以江西同欣公司名义与中煤公司就涉案工程签订合同，且其与中煤公司结算时江西同欣公司均出具有税务发票，通过该证言可以证实：马跃林、郑和昌系挂靠江西同欣公司名义与中煤公司签订合同，承接涉案工程。2、上诉人一审中提交有江西同欣公司就涉案工程向中煤公司反映情况并申请付款的文件（原件），上面加盖有江西同欣公司印章。该证据亦可证实：江西同欣公司与中煤公司就涉案工程存在承发包合同关系。虽然江西同欣公司主张该印章不属实，但并未申请鉴定，不能凭其单方口头辩解而推翻上诉人所提交的书面证据。

综上所述，上诉人认为：江西同欣公司许可马跃林挂靠，并对外以江西同欣公司名义与中煤公司签订施工合同，承揽涉案工程，事实清楚，证据充分。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，江西同欣公司应在本案马跃林欠付工程价款范围内对上诉人李宏杰承担连带清偿责任。

同欣公司辩称：同欣公司与中煤公司不存在合同关系。所谓发票系中煤公司与同欣公司在安徽其他项目发生的，与本案无关。马跃林及郑和昌不存在挂靠关系，上诉人在一审所提供的书证上所加盖的同欣公司的印章系伪造，同欣公司事前不知情，事后也未认可，同欣公司未参与涉案工程。上诉人所有的上诉理由均没有证据证明且与事实不符。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

马跃林述称：郑和昌与江西同欣是什么关系我不清楚，与中煤公司之间的手续也是郑和昌经手的。2017年还是2018年，郑和昌去世了。

李宏杰一审诉讼请求：1、马跃林支付工程款891,807元；2、马跃林支付逾期付款滞纳金447,241.21元（按年息18%，自2016年6月19日起计算至本息还清之日止，暂计算至2019年3月19日），上述两项合计1,339,048.21元；3．同欣公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2015年11月19日，发包人郑和昌与承包人李宏杰签订合同1。2016年1月8日发包人郑和昌与承包人李宏杰签订合同2。同日，发包人马跃林与承包人李宏杰签订合同3。2016年3月5日，发包人马跃林与承包人李宏杰签订合同4。以上合同均约定了具体的付款进度和期限，并约定“对未按合同约定所应付款项，超期按银行同期贷款利率3倍支付滞纳金”李宏杰完成了以上合同约定的钻孔灌注桩工程。2016年2月，李宏杰与马跃林就合同1、合同2分别签署了相应的工程量及工程款确认单。马跃林在确认单“工程发包方”栏以自己的名义确认合同1的工程款为526,800元，合同2的工程款扣除33,000元，应付工程款为505,507元。针对合同3、合同4，相应的工程款分别为479,200元、795,300元。以上合计2,306,807元。马跃林已付1,415,000元，余款891,807元未付。

对双方有争议的事实，一审法院评析如下：

一、李宏杰主张同欣公司是马跃林、郑和昌的发包方，提供了两份加盖有字样为“江西省同欣建设工程有限公司”印章的合同，两份合同的相对方分别为中煤三建武汉轨道交通27#线一期BT项目第二标段项目经理部第二分部、第五分部，合同约定的施工范围涵盖了李宏杰与马跃林、郑和昌所签四份合同的施工范围。经庭审辨认，马跃林对该印章的来源和使用情况不能做出合理说明，且该印章没有数字编码，而同欣公司印章有一组数字编码。故一审法院不予确认同欣公司与马跃林、郑和昌之间成立合同关系。二、马跃林主张应当扣除中煤三建公司所扣罚款质保金319,022元、工期考核180,000元以及施工撞断电线杆赔偿的40,000元，其提供的证据不足以证明三项费用系因李宏杰履行合同的行为所致，且李宏杰不予认可，故一审法院不予确认马跃林主张的该项事实。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”郑和昌和马跃林与李宏杰均无相应资质，故合同1、合同2、合同3、合同4均属无效合同。马跃林以“工程发包方”名义对合同1、合同2签署的确认单，构成对该两份合同约定债务的债务承担。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”马跃林与李宏杰签订的四份确认单合法有效，马跃林应当支付欠付工程款891,807元。合同约定的“对未按合同约定所应付款项，超期按银行同期贷款利率3倍支付滞纳金”不违反法律禁止性规定，依照《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，李宏杰主张的滞纳金请求，依法予以支持。马跃林主张扣款的抗辩，不能举证证明相应的事实，依法不予采纳。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李宏杰主张同欣公司的法律责任，欠缺相应的事实根据，依法不予支持。

综上所述，李宏杰的诉讼请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、马跃林于本判决生效之日起十五日内向李宏杰支付891,807元及滞纳金（按年息18%，自2016年6月19日起计算至履行完毕之日止）。二、驳回李宏杰其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16,851元，减半收取8425.5元，由马跃林负担。

二审中，同欣公司提交了二组证据：证据一、照片，拟证明，为调取本案相关证据到中煤集团。证据二、视频及两份录音文字资料，拟证明，中煤集团的原项目经理及预算员会计均认可涉案工程系同欣公司与中煤集团签订的合同，但是因为李宏杰未与他们直接发生合同关系，中煤集团不能提供任何证据给李宏杰。经质证，同欣公司认为，首先上述证据不属于民诉法规定的新证据，不符合相关证据规则，所以不予质证。就这几份证据材料，首先证据一体现不出与本案的任何关联性；对于视频录音，没来得及看过视频和录音，无法确定视频、录音与文字版相符。证据二中的人是什么人，无其他证据佐证，无法确定是中煤集团的负责人，总体内容不能证明同欣公司与中煤集团存在合同关系。认定双方的合同关系应以双方的负责人或代理人真实意思表示为依据，本案涉案的合同上加盖的印章不是同欣公司的印章，且同欣公司不清楚，中煤集团也仅是郑和昌拿的假的印章盖的章，中煤集团可能受蒙骗，也可能不了解情况。上诉人实际是与马跃林个人签署的承包合同，一审查明的很清楚，即使这几份证据真实，也无法达到其证明目的，何况上述证据存在合法性和真实性问题。

马跃林认为，对证据一的照片，照片中的中煤集团不是我们当时看到的中煤公司的门头；对证据二其本人不清楚。但可以确定一点郑和昌当时确实到中煤集团办公室去签订的合同。本院认为，以上两组证据真实性不能确认，且该证据并不能证实马跃林、郑和昌系挂靠江西同欣公司名义与中煤公司签订合同。本院认为，对于上述证据，均不能达到证明目的，本院不予采信。

本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本案争议的焦点：同欣公司是否应承担责任。

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本案查明的事实，上诉人无法举证证明同欣公司系工程发包人，也不能证明同欣公司与马跃林、郑和昌之间成立合同关系。因此一审判决认定同欣公司不承担责任具有法律依据。

综上所述，李宏杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16851元，由李宏杰负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张海鹏

审判员　　龚治国

审判员　　张　红

二〇二〇年一月十日

书记员　　阮小琴