重庆建工第一市政工程有限责任公司与重庆万里通道路设施设备有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

文书内容

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝05民终3651号

上诉人（原审原告）：重庆建工第一市政工程有限责任公司，住所地重庆市渝中区人和街**，统一社会信用代码91500000202800874X。

法定代表人：程世龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邹浩然，重庆千禧年律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张永芳，重庆千禧年律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆万里通道路设施设备有限公司，，住所地重庆市江**建新东路****统一社会信用代码915001057688580394。

法定代表人：周小平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李林华，重庆仁政律师事务所律师。

上诉人重庆建工第一市政工程有限责任公司(以下简称“建工第一市政公司”)因与被上诉人重庆万里通道路设施设备有限公司（以下简称“万里通道路公司”）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2018)渝0107民初19606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年04月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆建工第一市政工程有限责任公司的委托诉讼代理人邹浩然、被上诉人重庆万里通道路设施设备有限公司的法定代表人周小平及其委托诉讼代理人李林华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建工第一市政公司的上诉请求：1、判令重庆万里通道路设施设备有限公司立即向建工第一市政公司支付工程逾期完工的违约金239250元；2、本案诉讼费由重庆万里通道路设施设备有限公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，双方约定在完成图纸会审和设计交底后，分包施工队伍就正式进场组织施工。我方已举示会审记录表及情况说明，表明万里通道路公司已在2016年6月15日正式进场。2.双方约定合同制作、安装工期为30个工作日；但万里通道路公司于2016年12月28日才经验收合格。万里通道路公司逾期完工达到163天，每逾期一天应支付给上诉人合同总额的3%违约金。

万里通道路公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

建工第一市政公司向一审法院起诉请求：1、判令万里通道路公司立即向建工第一市政公司支付工程逾期完工的违约金239250元；2、本案诉讼费由万里通道路公司负担。事实和理由：2016年4月20日，建工第一市政公司与万里通道路公司签订《高新区拓展区含谷先进制造园道路路网工程含青路（K2+600-K4+821.67）施工合同》，合同就工程总额、合同价款及工期进行了约定：工程合同总价1450000元；本合同制作、安装工期为30个工作日；乙方在甲方满足条件的情况下逾期完工，每逾期一天支付给甲方合同总额的3%违约金。万里通道路公司在2016年6月15日正式进场后施工进度缓慢，拖延办理资料、手续，直至2016年12月28日，涉案工程才完成竣工验收，万里通道路公司共逾期达163天。因合同约定的违约责任过高，建工第一市政公司自行调整为每逾期一月支付给甲方合同总额的3%违约金（1450000×3%×5.5=239250）。建工第一市政公司为维护其合法权益起诉至法院。

一审法院认为：2016年4月20日，建工第一市政公司(甲方)与万里通道路公司（乙方）签订《高新区拓展区含谷先进制造园道路路网工程含青路（K2+600-K4+821.67）施工合同》（以下简称《施工合同》），甲方因工程需要将道路信号灯安装工程委托乙方制作、安装，合同主要约定：1、工程合同总额（包干价）1450000元；2、乙方根据甲方提供的有关工程内容的技术标准、图纸等相关资料对相关工程内容制作设计方案、图案施工说明书等交区交巡警支队及交巡警总队审核，经审核同意后作为制作、安装的依据；3、根据工程情况和甲方需要，乙方在签订合同后5日内进场，乙方负责安排交巡警到施工现场交底、乙方预埋制作、安装；4、本合同制作、安装工期为30个工作日（不可抗拒因素除外），开工时间由甲方书面通知乙方响应时间为准（开工时间以黄志勇发给周小平短信为准）；5、施工完毕后甲方收到乙方竣工通知书三日内支付合同总金额的55%，乙方收到甲方工程款后工程开始投入使用，余款待工程主管部门验收合格后6个月内甲方支付合同总金额的95%给乙方，工程验收合格后，乙方免费2年期质保；余款质保期满后支付给乙方，工程竣工后十五个工作日内未组织验收视为工程验收合格；6、乙方在甲方满足条件的情况下逾期完工，每逾期一天支付给甲方合同总金额的3%违约金。2016年9月20日，监理单位组织工程建设、设计、监理、施工等参建单位以及九龙坡交巡警支队相关人员对工程进行了验收并召开了验收会议。工程验收会议纪要载明：施工单位已按本工程施工设计图纸与变更文件等要求完成工程的施工，各项安全功能性试验和实体检测相关检测资料齐全，结果合格，工程存在缺陷或问题需要施工单位及时整改和完善；验收结论为：本工程交通分部工程已施工完毕，待施工单位以上问题整改完善后，同意交通工程质量验收合格，并及时办理移交手续。2016年12月28日，涉案工程经验收合格。

庭审中，建工第一市政公司陈述：万里通道路公司于合同签订后5日内进场开工，建工第一市政公司没有书面、短信通知万里通道路公司开工，涉案工程于2016年9月29日具备通车条件，建工第一市政公司于2016年12月28日投入使用。万里通道路公司陈述：万里通道路公司于2016年8月20日进场开工，涉案工程于2016年9月20日进行完工验收并投入使用。

审理中，建工第一市政公司举示图纸会审记录表及会议签到表的复印件拟证明涉案工程开工时间为2016年6月；建工第一市政公司举示两份情况说明拟证明万里通道路公司于2016年4月19日进场施工，其中一份系重庆天骄监理有限公司和重庆建工市政交通工程有限责任公司出具，另一份系重庆中吉交通安全设施有限公司出具。万里通道路公司质证后认为，图纸会审记录表及会议签到表只能证明图纸会审时间及技术交底时间，不能证明涉案工程开工时间，两份情况说明载明的时间2016年4月19日系技术交底的时间，且在建工第一市政公司、万里通道路公司签订合同之前，不能证明2016年4月19日系万里通道路公司开工的时间。

以上事实，有《施工合同》、工程验收会议纪要、工程竣工验收表、当事人陈述等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。

一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，建工第一市政公司与万里通道路公司签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议的焦点是万里通道路公司是否违反合同约定逾期完工。根据庭审查明的事实，2016年9月20日的工程验收会议纪要载明施工单位已按要求完成工程的施工，各项安全功能性试验和实体检测相关检测资料齐全，结果合格，验收结论为工程已施工完毕，仅是有些工程问题需要整改完善。虽然涉案工程于2016年12月28日竣工验收合格，但是工程完工时间应为2016年9月20日之前。针对涉案工程开工时间，万里通道路公司称于2016年8月20日进场施工，建工第一市政公司称万里通道路公司于2016年4月19日进场施工，涉案开工时间为2016年6月，双方各执一词。建工第一市政公司举示的两份情况说明不能直接证明万里通道路公司于2016年4月19日进场施工，因为2016年4月19日系在双方签订施工合同之前，且在图纸会审和技术交底之前。建工第一市政公司举示的图纸会审记录表及会议签到表也不能证明2016年6月系涉案工程开工时间，图纸会审记录表载明的时间2016年6月16日系施工图图纸会审时间，会议签到表载明的时间2016年6月2日系工程交底会会议时间。故建工第一市政公司举示的情况说明和图纸会审记录表及会议签到表均不能证明涉案工程的开工时间。根据双方施工合同约定，开工时间由建工第一市政公司书面通知或短信通知为准，但建工第一市政公司没有提供证据证明其书面通知或短信通知万里通道路公司开工的时间，建工第一市政公司提供的证据不能证明万里通道路公司有逾期完工的违约行为，故对建工第一市政公司要求万里通道路公司支付逾期完工违约金239250元的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回重庆建工第一市政工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费4888元，由重庆建工第一市政工程有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为：本案的争议焦点在于万里通道路公司是否构成逾期完工并就此承担违约责任。经审理查明，涉案工程于2016年12月28日通过竣工验收，要判断万里通道路公司是否逾期完工，首先要确定工程开工的时间。由于建工第一市政公司和万里通道路公司签订的合同中约定了开工时间由建工第一市政公司通知，故建工第一市政公司负有证明开工时间的举证责任。建工第一市政公司举示了图纸会审记录表、会议签到表、两份情况说明。但以上证据均未能就开工时间做出具体明确的陈述，故其举示的证据不能证明万里通道路公司于2016年4月19日进场施工。因此建工第一市政公司要求万里通道路公司承担逾期完工的违约责任的上诉请求无事实依据，不能得到支持。

综上所述，重庆建工第一市政工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4888元，由上诉人重庆建工第一市政工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王伯文

审判员　　刘恋砚

审判员　　申　威

二〇一九年五月二十四日

书记员　　罗　晴