重庆建工第一市政工程有限责任公司与重庆万里通道路设施设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝05民终3279号

上诉人（原审被告）：重庆建工第一市政工程有限责任公司，住所地重庆市渝中区人和街**号，统一社会信用代码：91500000202800874X。

法定代表人：王湘庆，该公司董事长。

诉讼委托代理人：邹浩然，重庆千禧年律师事务所律师。

诉讼委托代理人：张永芳，重庆千禧年律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆万里通道路设施设备有限公司，住所地重庆市江北区建新东路**号**-**号，统一社会信用代码：915001057688580394。

法定代表人：周小平，该公司总经理。

诉讼委托代理人：李林华，重庆仁政律师事务所律师。

上诉人重庆建工第一市政工程有限责任公司(以下简称“建工第一市政公司”)因与被上诉人重庆万里通道路设施设备有限公司（以下简称“万里通道路公司”）建工施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初7128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

建工第一市政公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的部分诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.合同总价包干，应剔除未施工单项的工程价款198000元。电子警察光纤系统和电子警察光纤通讯费单项并不是由被上诉人施工。被上诉人没有该单项的施工资质。该单项是由上诉人直接发包给有资质单位施工的，该单项费用198000元应扣除。2.被上诉人逾期完工违约。3.上诉人不应承担迟延付款违约责任。上诉人在合同约定的付款节点未付款，过错在被上诉人。

万里通道路公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令建工第一市政公司向万里通道路公司支付工程款732080元；2、判令建工第一市政公司向万里通道路公司支付违约金（以732080元为基数，自2017年6月29日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算违约金）；3、本案诉讼费、保全费由建工第一市政公司承担。

一审法院认定事实：2016年4月20日，万里通道路公司（乙方）与建工第一市政公司（甲方）签订《高新区拓展区含谷先进制造园道路路网工程含青路（K2+600-K4+821.67）施工合同》，主要约定：甲方将高新区拓展区含谷先进制造园道路路网工程-含青路（K2+600-K4+821.67）道路信号灯安装工程发包给乙方施工；工程合同总额（包干价：包施工、包原材料资料、包施工安全、包验收等，交给甲方一个合格工程）：145万元，以上管线等配件不作为验收核对依据，合同价款不因该部分数量变化及施工现场环境变化而调整。根据工程情况和甲方需要，乙方在签订合同后5日内进场，乙方负责安排交巡警道施工现场交底、乙方预埋制作、安装。本合同制作、安装工期为30个工作日，开工时间有甲方书面通知乙方相应时间为准。本合同约定的工程内容所需设备及材料由乙方提供。施工完毕后甲方收到乙方竣工通知书三日内支付合同总金额的55%，乙方收到甲方工程款后工程开始投入使用。余款待工程主管部门验收合格后6个月内甲方支付合同总金额的95%给乙方，工程验收合格后，乙方免费2年期质保。余款质保期满后支付给乙方，工程竣工后十五个工作日内未组织验收视为工程验收合格。甲方逾期支付合同款，按合同总额应付未付的工程款按银行同期利息两倍支付给乙方为违约金。双方签订合同时附有信号灯清单报价一份，总金额为1484827元。清单备注：以上报价是根据施工图纸所有内容，如有漏项由报价单位自行处理，清单范围内如有增减内容按以上单项内容执行不变，双方核定包干价145万元，若业主设计变化，总价按此单项价格作增项调整。

2016年6月16日，各单位进行了施工图图纸会审。2016年9月20日，各单位对分部工程进行了预验收。2016年12月28日，涉案工程通过了竣工验收合格。

庭审中，万里通道路公司认可建工第一市政公司已支付工程款75万元。

一审法院认为，双方签订的施工合同系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。

根据施工合同及报价清单的约定，本合同为总价包干，即包施工、包原材料资料、包施工安全、包验收等双方核定包干价145万元，因此一审法院认定本案的合同价款为145万元。建工第一市政公司提出的万里通道路公司未对清单中电子警察光纤系统和电子警察光纤通讯费进行实际施工，应扣除198000元款项。一审法院认为，报价清单的总价为1484827元，经双方协商后核定为145万元包干，且报价清单明确约定清单范围内如有增减内容按以上单项内容执行不变，因此建工第一市政公司抗辩意见不能成立。

对于万里通道路公司提出因业主设计变更及工程竣工后新增工程量导致新增工程款32080元。一审法院认为，涉案工程如存在设计变更需业主单位出具设计变更函，万里通道路公司未能提交存在设计变更的证据，只提交了两份工程量签证单，该签证单涉及的单价等均没有建工第一市政公司的签章，因此一审法院无法认定万里通道路公司提出的工程款系新增工程量。

由于涉案工程总价为145万元，根据合同约定，余款待工程主管部门验收合格后6个月内甲方支付合同总金额的95%，即竣工验收合格后6个月内应支付至1377500元，该工程已于2016年12月28日竣工验收合格，即建工第一市政公司应于2017年6月28日前支付上述工程款，扣除建工第一市政公司已支付的75万元，剩余627500元已经达到支付条件，建工第一市政公司理应支付给万里通道路公司。另外根据合同约定，涉案合同质保期为两年，即质保期于2018年12月28日届满，故对于剩余5%的质保金尚未达到支付条件，建工第一市政公司不应支付该5%质保金。

按照合同约定，建工第一市政公司应在2017年6月28日前支付工程款627500元，但建工第一市政公司未能支付，构成违约。故根据合同约定，甲方逾期支付合同款，按合同总额应付未付的工程款按银行同期利息两倍支付给乙方为违约金。故对万里通道路公司要求建工第一市政公司从2017年6月29日起，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算支付违约金的请求，符合合同约定，一审法院予以支持。遂判决：一、重庆建工第一市政工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付重庆万里通道路设施设备有限公司工程款627500元；二、重庆建工第一市政工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付重庆万里通道路设施设备有限公司违约金（以627500元为基数，从2017年6月29日起，参照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算支付至工程款付清之日止）；三、驳回重庆万里通道路设施设备有限公司的其他诉讼请求。本案受理费11780元，由重庆万里通道路设施设备有限公司承担1630元，由重庆建工第一市政工程有限责任公司承担10150元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。”上诉人与被上诉人签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。本案双方争议的焦点是：上诉人应当支付给被上诉人的工程尾款中是否应当扣除“电子警察光纤系统和电子警察光纤通讯费”单项198000元及上诉人是否应当承担逾期付款违约责任。

《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人主张应当扣除“电子警察光纤系统和电子警察光纤通讯费”单项198000元，不能成立。理由有二：其一，合同第三条约定：工程合同总额（包干价：包施工、包原材料资料、包施工安全、包验收等，交给甲方一个合格工程）：145万元，以上管线等配件不作为验收核对依据，合同价款不因该部分数量变化及施工现场环境变化而调整。清单备注：以上报价是根据施工图纸所有内容，如有漏项由报价单位自行处理，清单范围内如有增减内容按以上单项内容执行不变，双方核定包干价145万元，若业主设计变化，总价按此单项价格作增项调整。由上述合同约定及清单报价。合同约定包干价145万元，不因清单范围内工程增减而调整。其二，上诉人称“电子警察光纤系统和电子警察光纤通讯费”单项由上诉人单独发包，但未举示充分证据佐证。因此，上诉人主张扣除“电子警察光纤系统和电子警察光纤通讯费”单项198000元，本院不予支持。

合同约定：施工完毕后甲方收到乙方竣工通知书三日内支付合同总金额的55%，乙方收到甲方工程款后工程开始投入使用。余款待工程主管部门验收合格后6个月内甲方支付合同总金额的95%给乙方，工程验收合格后，乙方免费2年期质保。余款质保期满后支付给乙方，工程竣工后十五个工作日内未组织验收视为工程验收合格。甲方逾期支付合同款，按合同总额应付未付的工程款按银行同期利息两倍支付给乙方为违约金。案涉工程于2016年12月28日竣工验收合格。上诉人已付工程款750000元。依据合同约定，上诉人应当在2017年6月28日前支付剩余工程款627500元（1450000元×95%-750000元），上诉人违反合同约定应当承担违约责任。上诉人主张不承担违约责任的理由不成立。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因当事人在二审中举示了新证据，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7859元，由上诉人重庆建工第一市政工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　肖　飞

审 判 员　　蒋　科

审 判 员　　肖　琴

二〇一九年六月十三日

法官助理　　杜青云

书 记 员　　雷　梅