济南二建集团工程有限公司、滨州市晟博混凝土有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁16民终294号 上诉人（原审被告）：济南二建集团工程有限公司，住所地济南市槐荫区***街10号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，1997年2月14日出生，汉族，住山东省寿光市，系济南二建集团工程有限公司职工。 委托诉讼代理人：***，男，1985年11月29日出生，汉族，住山东省龙口市，系济南二建集团工程有限公司职工。 被上诉人（原审原告）：滨州市晟博混凝土有限公司，住所地滨州市渤海二十四路南首平方王村。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东英天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东英天律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：山东誉畅建筑劳务有限公司，住所地济南市高新区开拓路1117号致业科技园409B4。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东高信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东高信律师事务所律师。 上诉人济南二建集团工程有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人滨州市晟博混凝土有限公司（以下简称晟博公司）、山东誉畅建筑劳务有限公司（以下简称誉畅公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院(2022)鲁1691民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月8日立案后，依法由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人二建公司上诉请求：1.撤销(2022)鲁1691民初1275号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。根据上诉人二建公司与被上诉人誉畅公司《建设工程施工分包合同》第十一条规定，甲方（二建公司）供应材料、设备：同发包人供应的材料、设备。第2款规定，除上述以外的材料设备外均由乙方（誉畅公司）采购，并提供产品合格证明。而根据二建公司与滨州市信顺置业有限公司（以下简称信顺公司）签订的建设工程施工合同，混凝土并不在信顺公司的供货范围内，所以混凝土的供应应由誉畅公司签订合同并负责采购。2020年7月16日，晟博公司与誉畅公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定了混凝土的名称、单价、付款方式等，且晟博公司按照履行进度向誉畅公司开具了增值税发票，双方进行了对账，对账单上有誉畅公司员工***、会计***的签字，誉畅公司提交的证据显示***、***等都是誉畅公司或关联公司缴纳社会保险，长期在这些公司工作，上述证据形成完整证据链，证明誉畅公司与晟博公司之间存在混凝土买卖关系，具有高度盖然性。一审法院认定事实错误，请查明事实依法改判。 被上诉人晟博公司答辩称，涉案混凝土买卖合同是被上诉人晟博公司与上诉人二建公司于2019年5月24日签订，合同中约定了混凝土的规格、单价、违约责任以及代表二建公司的收货人为**、***，合同签订后晟博公司依约向涉案工地提供了混凝土，在双方的对账单中均有**、***的签字，期间二建公司也通过商业承兑的形式***公司付过款，但由于商业承兑拒付，没有形成有效付款，但不能否认二建公司存在付款行为的性质。誉畅公司与晟博公司签订的所谓混凝土买卖合同，是晟博公司应二建公司付款要求而签订的，该合同并未实际履行，对此一审中通过誉畅公司原法定代表人***的通话录音完全能够证实，至于**、***的社保关系在哪儿交纳，并不妨碍**在本案中的收货行为是代表二建公司，根据商事外观主义原则，晟博公司有理由相信**、***的收货对账行为是基于二建公司的授权。综上，请二审法院查清事实，驳回上诉维持原判。 被上诉人誉畅公司答辩称，上诉人二建公司为涉案工地的总包单位，誉畅公司为涉案工地的承包单位，具体合同结算付款均由誉畅公司与晟博公司履行，一审法院认定买卖合同主体与事实不符，同意二建公司的上诉意见。 晟博公司向一审法院起诉请求：1.判令被告二建公司支付混凝土货款6514240元及违约金209254元；2.判令被告二建公司以拖欠的货款本金6514240元为基数，按照日万分之二的标准承担自2021年9月24日起至付清全部欠款之日止的违约金；3.请求本案诉讼费及其他费用由被告二建公司承担。 一审法院认定事实：2019年5月24日，原告晟博公司（乙方，卖方）与被告二建公司（甲方，买方）签订《预拌混凝土买卖合同》（以下简称合同1），约定：被告购买原告混凝土，用于滨州恒大悦龙湾项目首期地块一A01#-A03#、地块二B01#-B07#楼及周边车库主体及配套工程。双方对混凝土名称、单价进行约定。付款方式：当混凝土供货数量达到10000方时结算一次，结算结束后15天内付该批次混凝土总额的70%；后两个月结算一次，结算结束后15天内付该批次混凝土总额的70%；供混凝土完毕后10个月内无息结清剩余货款（乙方同意接受一年期的电子商业承兑50%）。乙方在办理中间结算（每月对量记账）后，必须提供与中间结算同等金额的3%正规增值税专用发票（货物金额为：商品混凝土价格+外加剂价格+泵送机械费），未提供甲方有权拒绝付款，且不承担违约责任。违约责任：甲方未按本合同约定支付给乙方混凝土款的，自应付价款次日起每日按逾期付款额的万分之二向乙方支付违约金；乙方逾期交货的，应当每日按逾期交货价款的万分之二向甲方支付违约金。甲方指定收货人为***、**。 2020年7月16日，原告晟博公司（乙方，卖方）与第三人誉畅公司（甲方，买方）签订《预拌混凝土买卖合同》（以下简称合同2），誉畅公司购买晟博公司混凝土，用于滨州恒大悦龙湾项目首期地块一A01#-A03#、地块二B01#-B07#楼及周边车库主体及配套工程。双方对混凝土名称、单价进行约定。付款方式：当混凝土供货数量达到15000方时结算一次，结算结束后15天内付该批次混凝土总额的70%；后两个月结算一次，结算结束后15天内付该批次混凝土总额的70%；供混凝土完毕后10个月内无息结清剩余货款（乙方同意接受一年期的电子商业承兑50%）。违约责任：甲方未按本合同约定支付给乙方混凝土款的，自应付价款次日起每日按逾期付款额的万分之二向乙方支付违约金；乙方逾期交货的，应当每日按逾期交货价款的万分之二向甲方支付违约金。甲方指定收货人为***。其他内容均基本与合同1一致。 晟博公司称本案实际履行的为合同1，签订合同2是应二建公司要求签订，否则对方不付款。二建公司和誉畅公司称合同1是备案合同，合同2是实际履行的合同。 晟博公司依照合同约定自2019年5月24日至2021年8月5日陆续为涉案工地供应混凝土。经对账，晟博公司共计向涉案工地供应混凝土16884.21方，金额共计8814240元，其中2019年5月24日至2020年7月14日共计供应混凝土10841方，金额5694645元，对账单上签字人员均有***、一张有会计***签字；2020年7月16日至2021年8月5日共计供应混凝土6043.21方，金额3119595元，对账单上签字人员为***或**及***。2019年6月25日至2019年8月27***公司向二建公司开具增值税发票共计2246167.5元，发票金额具体为2019年6月25日1597632.5元、2019年7月22日389855元、2019年8月27日258680元；2020年7月9日至2021年1月19日原告向誉畅公司开具增值税发票共计3400937.5元，发票金额具体为2020年7月9日861235元、2020年7月25日500000元、2020年9月1日272347.5元、2020年9月27日594535元、2021年1月19日1172820元；2020年3月17日原告向四川欧建劳务有限公司（以下简称欧建公司）开具增值税发票共计1000000元，以上开具发票金额共计6647105元。 誉畅公司称欧建公司系其关联公司，两公司共同负责涉案项目的劳务施工。二建公司、誉畅公司均称***、**、***系誉畅公司项目工地上的人员。誉畅公司提交保险名单，载明：***系誉畅公司员工，**系欧建公司员工。 誉畅公司分别于2020年7月11日支***公司800000元、2020年7月31日支付200000元、2020年8月7日支付300000元，2020年3月21日欧建公司背书承兑汇票（票据号码210245600060620200120578318709）支付1000000元，共计2300000元。誉畅公司称上述已付工程款均为其公司支付。 二建公司称其系涉案工程的总承包方。2019年6月19日，二建公司与誉畅公司签订《建设工程施工分包合同》，约定二建公司将滨州恒大悦龙湾项目首期地块一A01#-A03#、地块二B01#-B07#楼及周边车库主体及配套建设工程分包给誉畅公司。 2019年5月24日，誉畅公司向二建公司出具承诺书，载明：二建公司与晟博公司签订的《预拌混凝土买卖合同》（即本案合同1）仅为工程资料及合同备案文件需要，由二建公司代为签订，誉畅公司完全认同和接受合同条款。在上述买卖合同履行过程中，二建公司不承担合同中的任何权利和义务，由誉畅公司实际履行上述买卖合同中“甲方（买方）”的权利义务，产生的全部责任由誉畅公司承担。二建公司签订的买卖合同签字**生效后，由誉畅公司作为买方实际履行，除本协议上述约定之变更内容外，买卖合同中的其他约定均保持不变。 2020年6月18日，誉畅公司向二建公司出具委托付款说明，载明：二建公司与誉畅公司签订的滨州恒大悦龙湾项目首期施工合同。现滨州悦龙湾项目需支***公司货款1000000元，现由誉畅公司将一张电子商业承兑汇票背书给二建公司，待二建公司收到上述汇票后，誉畅公司委托二建公司将以上电子商业承兑汇票全额支付给晟博公司。如因前述损失我司自愿承担一切责任和赔偿。 一审法院认为，本案的争议焦点为合同主体问题。根据本案查明的事实，原告晟博公司分别于2019年5月24日与被告二建公司、于2020年7月16日与第三人誉畅公司签订了内容基本相同的预拌混凝土买卖合同。对于合同的主体，一审法院确认与原告晟博公司形成买卖合同关系的主体为被告二建公司，合同1为实际履行的合同，理由如下：首先，原告提交的对账单、付款凭证、增值税发票、通话录音等证据，能够认定原告与被告二建公司签订合同后就开始供货，收货方有双方合同指定的接收人***签字确认。原告与誉畅公司签订的买卖合同远远晚于供货开始日，誉畅公司所称其与原告签订的合同为实际履行的合同，与常理不符。其次，誉畅公司与二建公司签订施工合同的时间晚于本案合同1的时间，这与誉畅公司所称委托二建公司签订混凝土买卖合同不符。再次，即使二建公司与誉畅公司之间的关系真实存在，合同1签订在前，合同2签订之后的合同履行内容并未发生实质性的变化，且两个合同指定收货人亦相同，晟博公司有理由相信与其发生合同关系的仍为二建公司，晟博公司作为善意相对人无法区分***的身份，即使***并非二建公司员工，以及二建公司与誉畅公司之间的关系，均不能改变晟博公司和二建公司作为涉案混凝土买卖合同主体地位。综上，二建公司及誉畅公司提出合同2系实际履行的合同与审理查明事实不符，一审法院不予采信。故支付混凝土货款的责任应由二建公司承担。结合双方对账及付款情况，二建公司欠***公司货款数额为6514240（8814240-2300000）元。虽然双方合同约定晟博公司未按约提供发票，二建公司有权拒绝付款，但付款行为系合同的主要义务，开具发票系附随义务，且二建公司迟延付款在先，晟博公司采取延缓开票的形式以减少自身可能遭受的损失，不违反合同约定和法律规定，故对晟博公司主张二建公司支付拖欠款项6514240元的主张，一审法院予以支持。 关于违约金问题。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方合同约定当混凝土供货数量达到10000方时结算一次，结算结束后15天内付该批次混凝土总额的70%，后每两个月结算一次，结算结束后15天内付该批次混凝土总额的70%，供混凝土完毕后10个月内无息结清剩余货款；晟博公司在办理中间结算后，必须提供与中间结算同等金额的发票，未提供二建公司不承担违约责任。根据一审法院查明的事实，2021年8月5日为最后一次提供混凝土，二建公司应在此后的10个月内即2022年6月4日前支付全部货款。在2022年6月4日之前晟博公司并未按约定提供与每次中间结算同等金额的发票，对该时间点之前的违约金一审法院不予支持，该时间点之后二建公司应支付全部的货款，此时二建公司支付货款金额为2300000元，晟博公司开具发票总金额为6647105元，二建公司尚拖欠已经开具发票的货款为4347105（6647105-2300000）元，综合双方履行合同的实际情况，对晟博公司主张的违约金，一审法院确认为以4347105元为基数，自2022年6月5日至实际付款之日，按照日万分之二计算。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十二条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定判决：一、被告济南二建集团工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告滨州市晟博混凝土有限公司货款6514240元及违约金（违约金计算方式为：以4347105元为基数，自2022年6月5日至实际付款之日，按照日万分之二计算）；二、驳回原告滨州市晟博混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计29432元，由原告滨州市晟博混凝土有限公司负担732元，被告济南二建集团工程有限公司负担28700元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二建公司提交证据滨州恒大悦龙湾首期地块一A01-03#，地块二B01-07#楼及周边车库主体及配套建设工程施工合同原件一份，拟证明混凝土并不在信顺公司的供货范围之内，结合二建公司与誉畅公司签订的建设工程施工分包合同第十一条第二款约定除上述以外的材料设备外，均由誉畅公司采购，并且上述大合同中也规定了混凝土的供应中包含晟博公司，因此混凝土的供应形成完整的证据链，系由誉畅公司***公司采购。被上诉人晟博公司发表质证意见称，对合同的真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据显示二建公司与信顺公司签订的合同时间为2019年4月23日，代表二建公司的联络人员为***，二建公司与晟博公司在2019年5月24日签订的涉案合同1，代表购买方即二建公司签字代表也是***，涉案合同1系双方真实意思表示，且与大合同即施工合同相吻合。涉案合同2产生于2020年7月16日，系二建公司告知晟博公司为了付款方便而签订的，并未实际履行，且合同2签订时间远远晚于合同1。被上诉人誉畅公司发表质证意见称，对该证据无异议。本院认为，二建公司提交的上述证据合同主体系二建公司与案外人信顺公司，与被上诉人晟博公司无关，该合同与本案待证事实即涉案混凝土买卖合同中晟博公司的合同相对方系哪方并无关联性，本院不予采信。 二审查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点系上诉人二建公司是否系涉案混凝土买卖合同的相对方。2019年5月24日，被上诉人晟博公司与上诉人二建公司签订涉案合同1，约定二建公司购买晟博公司混凝土，用于滨州恒大悦龙湾项目首期地块一A01#-A03#、地块二B01#-B07#楼及周边车库主体及配套工程，指定收货人为***、**。本案中，晟博公司提供的涉案混凝土均用于上述工地，且绝大多数对账单均由指定收货人***或**签字，晟博公司主张其供应的涉案混凝土系履行的其与二建公司之间的涉案合同1，具有事实及法律依据，应予支持。虽然晟博公司与誉畅公司于2020年7月16日签订了涉案合同2，约定誉畅公司购买晟博公司混凝土用于与合同1所涉相同地块，其他权利义务亦基本同合同1，但合同2签订时间远晚于合同1签订及晟博公司供货时间，二建公司亦未提交有效证据证实其与晟博公司之间签订的涉案合同1已经解除，一审法院认定晟博公司主张的涉案货款系履行的与二建公司之间的合同1而非与誉畅公司之间的合同2，并无不当。二建公司签订的合同1中其指定收货人系***、**，***等是否在其他公司缴纳社保均不影响其依据合同1的约定代表二建公司履行合同1。二建公司提交的其与信顺公司之间的建设工程施工合同、誉畅公司为其出具的承诺书及委托付款说明等均只能约束相对方，不能约***公司，二建公司以此主张其非涉案混凝土买卖合同的相对方，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58864元，由上诉人济南二建集团工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　王　杰 二〇二三年二月二十二日 书记员　***