德州嘉恒建设工程有限公司与乐陵市水务局、乐陵市碧霞湖管理处承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民事判决书

（2015）德中民终字第1176号

上诉人（原审原告）：德州嘉恒建设工程有限公司。住所地：山东省德州市德城区天衢西路45号。

法定代表人：***，经理。

委托代理人：***，山东中鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乐陵市水务局。住所地：山东省乐陵市兴隆南大街87号。

法定代表人：***，局长。

委托代理人：***，山东胜券律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乐陵市碧霞湖管理处。住所地：山东省乐陵市杨安镇碧霞湖水库。

负责人：***，主任。

委托代理人：赵风国，该管理处办公室主任。

原审第三人：***，山东省德州市农业科技园主任。

上诉人德州嘉恒建设工程有限公司因承揽合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2015）乐民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理认定，2008年初，原告德州嘉恒建设工程有限公司与被告乐陵市水务局口头达成建设工程施工合同，2008年3月至2008年11月，原告德州嘉恒建设工程有限公司为被告乐陵市水务局下辖的乐陵市碧霞湖水库工地绿化工程进行施工。2008年12月9日，乐陵市杨安镇水库工程指挥部负责人***（现为乐陵市碧霞湖管理处负责人）在原告提供的乐陵市杨安镇水库绿化工程量清单上签字，并注明此数据为种植期间进苗、种植数据。从该工程量清单看，各种苗木进场日期从2008年3月24日起至2008年11月16日止。原告主*该批苗木种植工程量总价款为91万元，被告以成活率低、未经验收为由不予认可。原告为此申请价格鉴定部门予以鉴定。原审法院遂委托德州明信价格评估有限公司予以评估，评估结果为：1、雪松、黑松、龙柏、草坪等绿化苗木、草坪的工程价格为826680.20元。2、清理白灰土100方，更换路肩土50方，6元/方，计900元。3、湖心亭柳树、冬青球等养护零工35个工日，40元/工日，计1400元。以上合计价值为828980元。原告庭审时变更诉讼请求要求按评估价值支付工程款。

另外，关于被告已付工程款的数额问题，除原告认可被告已忖10万元。从被眚提供的证据看，另支付35万元。这35万元是第三人***、***以原告方的名义支取的。

以上事实有原告提交的工程量清单、工程签证单、乐陵市水库绿化种植清单、绿化施工图、被告提交的35万元发票一*、2008年3月20日金额为5万元转账支票存根及收据、2008年4月18日金额为20万元转账支票存根及收据、2010年7月23日金额为10万元转账支票存根及收据和原、被告的一致*述为证。

原审法院认为，原、被告虽对杨安镇水库的绿化工程达成口头合同，但对工程的施工期限、苗木的成活率、苗木种植后的维护与管理、付款方式等问题约定不明，原告方为被告施工，是否完成全部工程量，所完成的工程是否合格，工程是否验收，原告方并未提供证据予以证明。原告提交的“乐陵市杨安镇水库绿化工程量清单”，是由***于2008年12月9日签字确认的，因其签字时时值冬季，无法确定原告所种植苗木的成活率，故其在工程量清单上注明“此数据为种植期间进苗、种植数据”，原告种植的这些苗木是否全部成活，成活率是多少，原告未提供证据予以证明。原审法院在审理期间，根据原告的申请，原审法院委托德州明信价格评估有限公司对德州嘉恒建设工程有限公司施工的乐陵市碧霞湖水库苗木及工程价格进行评估，德州明信价格评估有限公司于2013年11月25日出具的鲁德明价评字（2013）LF11-38《德州嘉恒建设工程有限公司施工的乐陵市碧霞湖水库苗木及工程价格的评估结论书》确定，德州嘉恒建设工程有限公司施工的乐陵市碧霞湖水库苗木及工程在价格评估基准日价格为828980元，该评估报告的主要评估资料是乐陵市杨安镇水库绿化工程量清单，但该工程量清单所体现的是原告工地种植期间进苗、种植数据，不能客观反映原告所种植苗木成活率等问题，原告依据该评估结论书确定的评估价格，请求被告支付工程款，证据不足。被告提供乐陵市公证处于2013年9月18日出具的(2013)乐证民字第330号公证书，用以证明该批苗木成活率极低，公正时间与原告施工的时间相差近5年时间，涉案绿化工地已进行过补种，不能客观反映原告所种植苗木的成活情况，故原审法院不予采信。

关于被告已付工程款的数额，被告主*已付45万元，原告对其中的35万元不予认可，称是第三人*万水冒用原告的名义支取的，但当庭未提供充分的证据予以证明。在本案原审时原告于2013年7月3日向原审法院提交鉴定申请书，后原告因其提供的待鉴定的两枚印章的外形、字体差异都很大，无需专门技术部门进行鉴定，于2013年8月8日向原审法院提交申请书，撤回了鉴定申请书。原告在本案重审庭审中，当庭再次向原审法院提交与原审同样内容的鉴定申请书，申请对被告提供的时间为2008年3月20日、2008年4月18日、2010年7月23日收据及发票上加盖的“德州嘉恒建设工程有限公司、财务专用章”字样印章的真伪进行鉴定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”根据这一规定，原告申请鉴定的主*，依法不予准许。原告如对被告提供的收据及发票上的公章持有异议，可按其他法律程序处理。

综上，原告主*被告支付工程款728980元，其提供的证据不足以证明其主*，原审法院不予支持，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告德州嘉恒建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11900元，由原告承担。

上诉人德州嘉恒建设工程有限公司不服原审判决，上诉称，一、一审判决已经认定双方口头协议的客观存在，且上诉人已经履行了该协议。二、一审判决以上诉人证据不足驳回起诉不当。被上诉人应对工程是否合格、是否验收等承担举证责任，被上诉人未通知上诉人，进行了补种，无法说明苗木的成活情况。一审判决应对工程造价的价格评估予以采信，被上诉人已支付部分工程款，与其认为上诉人未按照约定完成工程量，无权索要工程款的抗辩理由相互矛盾。三、上诉人未授权第三人***领取工程款，被上诉人将工程款支付给***，无事实及法律依据，被上诉人应承担相应的法律责任。一审判决驳回上诉人的诉讼请求无事实及法律依据，请求撤销原审判决，改判被上诉人支付工程欠款728980元及利息，评估费3万元。

被上诉人乐陵市水务局答辩称，一、涉案工程上诉人未完成，也未验收，上诉人仅提供苗木购进数量，种植数量及价格鉴定，不能证明绿化工程已完成，并经验收合格，一审判认定证据不足是正确的。二、上诉人称***冒领工程款的主*不能成立。***领取的款项支付了树苗款和人工费，被上诉人有理由相信***是实际参与施工人员。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人乐陵市碧霞湖管理处答辩意见同乐陵市水务局答辩意见一致。

原审第三人***经合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

二审查明事实与一审查明事实基本一致。

本院认为，本案当事人争议焦点为：上诉人的诉讼请求是否应予支持。本院认为，乐陵市碧霞湖管理处系被上诉人乐陵市水务局下设单位，不具有法人资格，不具备独立承担民事责任的资格，因此其应承担的民事责任应由被上诉人乐陵市水务局依法承担。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”上诉人所提交的工程量清单中，有被上诉人乐陵市碧霞湖管理处负责人***签字认可，依据工程量清单，经价格评估部门评估，认定上诉人种植苗木及所完成工程总价款共计828980元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主*的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”2013年8月29日，被上诉人乐陵市水务局申请公证处公证，与上诉人完成绿化工程相隔时间较长，且被上诉人乐陵市碧霞湖管理处称2009年秋后，已另找他人进行了绿化，故该公证书无法证明被上诉人乐陵市水务局的主*。关于原审第三人***、案外人***以上诉人名义领取的工程款35万元。本院认为，因上诉人2007年1月5日领款时所加盖椭圆形财务专用章明显与***、***2008年3月20日、2008年4月18日、2010年7月23日领取工程款时，及2010年7月23日出具的发票中所加盖的圆形财务专用章不一致，***、***均无上诉人授权，也无上诉人追认，且上诉人不予认可。因此,不能认定被上诉人支付给***、***的35万元系支付上诉人的涉案工程款，不能免除被上诉人给付工程款的义务。被上诉人可在履行给付义务后，可另行主*。《城市绿化工程施工及验收规范》14.0.5规定：绿化工程质量验收应符合下列规定：“1、*、灌木的成活率应达到95%以上。珍贵树种和孤植树应保证成活。2、强酸性土、强碱性土及干旱地区，各种树木成活率不应低于85%。3、花卉种植地应无杂草、无枯黄，各种花卉生长茂盛，种植成活率应达到95%。4、草坪无杂草、无枯黄，种植覆盖率应达到95%。5、绿地整洁，表面平整。6、种植的植物材料的整形修剪应符合设计要求。7、绿地附属设施工程的质量验收应符合《建筑安装工程质量检验评定统一标准》GBJ301的有关规定。”上诉人按照100%成活率主*权利，不符合常理，也无事实依据，不应予以支持。按照上述规定第1、3、4项的规定，上诉人所种植的植物成活率均应达到95%以上，方可达到质量验收标准。故本院认为，按95%的成活率认定上诉人所承建绿化工程成活率较为公平合理。上诉人***、灌木类植物、地被类植物、草坪类植物价值共计826680.2元。应按照95%支付上诉人绿化工程款785346.19元（826680.2元×95%=785346.19元），零工费1400元。扣除已支付100000元，还应支付上诉人共计686746.19元（785346.19元+1400元-100000元=686746.19元）。

综上所述，上诉人的上诉理由成立，应予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。据此，根据《城市绿化工程施工及验收规范》相关规定，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销山东省乐陵市人民法院（2015）乐民重字第5号民事判决；

二、被上诉人乐陵市水务局于判决生效后十五日内支付上诉人德州嘉恒建设工程有限公司工程款686746.19元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11900元，由上诉人德州嘉恒建设工程有限公司承担1232.5元，由被上诉人乐陵市水务局负担10667.5元；二审案件受理费11900元，由上诉人承担1232.5元，由被上诉人乐陵市水务局承担10667.5元。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员*南

审判员***

二〇一六年六月十四日

书记员***