某某、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽09民终379号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年1月22日出生，汉族，个体，住浙江省台州市黄岩区。

委托诉讼代理人：许贺忠，辽宁贺中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1986年4月9日出生，汉族，住湖北省应城市。

委托诉讼代理人：张微，辽宁盛恒（济南）律师事务所律师。

原审被告：辽宁正远食品有限公司，住所地阜新市高新技术产业开发区兴园路88号，统一社会信用代码91210900319012257U。

法定代表人：刘园园。

委托诉讼代理人：殷巍巍，辽宁海泉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵秋雨，辽宁海泉律师事务所律师。

原审被告：上海中久合成建材有限公司，住所地上海市市辖区嘉定区，统一社会信用代码913101147505639964。

法定代表人：何发田。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告辽宁正远食品有限公司（以下简称辽宁正远公司）、上海中久合成建材有限公司劳务合同纠纷一案（以下简称上海中久公司），不服阜新市新邱区人民法院（2020）辽0903民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。

事实及理由：一审认定事实不清。1．被上诉人**的真实身份为包工头，而不是农民工。一审“基于农民工权益的保护”在本案中并不适用。真正的农民工是**下面具体负责干活的人，这些人因得不到劳务报酬应起诉**。本案中**在取得其诉请的人工费分发给农民工后仍有盈余，故本案不应基于农民工权益的保护而予以判决。2．被上诉人**的所施工的工程不合格，出现严重的质量问题，进行维修后仍达不到验收标准。**应该对工程质量问题承担违约责任。3．本案中辽宁正远公司使用的地面不是正常的使用，该地面没有达到施工要求且没有经过验收。另外使用的只是车间一楼的地面，对二楼的地面并没有使用。一审对此事实没有予以区分。综上，请支持上诉人的上诉请求。

**辩称，**与***之间签署过一个协议，已经清楚的约定**是赚的人工费。**与***之间是劳务关系，完成工作量后***一方按约定及时支付劳务报酬。

**没有建筑工程资质，在协议中明确约定了是人工费，虽然就剩余人工费约定了支付条件是由开发商验收，验收合格后支付。但是**等人是在维修后经***及他的爱人同意后方撤出场地。也就是说在***同意后，**终止了施工合同。在劳务过程中**已经按照***指示进行工作。所以，***应及时向**支付人工费，并给付拖欠劳务费的利息。关于协议中约定由开发商验收合格后**付款的条款，违反公平原则。为无效条款。综上，***应承担拖欠工钱及利息的责任，请求法官维持原判。

辽宁正远公司陈述：同一审答辩意见一致。补充3点。1、我方系该工程的发包方，将该工程发包给上海中久公司，双方签订了无瑕疵的合法有效的合同，本案被上诉人**在上诉人处工作，其二人的关系与我方无关。我方仅针对上海中久公司。2、该工程因工程质量问题至今未结算。3、我方不欠付上海中久任何工程款。

上海中久公司未答辩。

**向一审法院诉讼请求：1．判令被告***向原告支付人工费26万元。2．判令被告***赔偿原告损失利息2万元；3．判令被告辽宁正远食品有限公司在26万元欠付工程款范围内承担连带责任；4．本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年6月，辽宁正远公司与上海中久公司签订工程劳务合同，约定辽宁正远公司将该公司一层车间混凝土金刚沙及硬化剂一体化施工工程发包给上海中久公司，上海中久公司该项目的委托负责人为***。2019年7月至2019年9月间，***雇佣**等人就上述工程进行施工，**无建筑工程施工的相关资质。2019年9月6日，**与***达成协议，约定“工程项目：辽宁正远食品有限公司。厂房地面共两层，一层约15000平方米，二层约15000平方米，实际面积以验收后合格为准。乙方（宋）现已完成约60万元，人工费产量，乙方负责工程已全部完工，甲方已支付总产约60%约36万元。现施工现场工程质量出现工程质量问题，乙方应按照开发商提供标准进行维修，维修材料由***负责，维修人工费由**维修开发商验收合格后，甲方再支付30%人工费（约18万元），剩余10%待工程全部验收合格后，再支付10%（约6万元）费款”，后**等人对案涉工程进行维修后退场。现施工现场地面存在不同程度的裂纹，辽宁正远公司未对案涉工程进行验收。

一审法院认为：劳务报酬应当按约定及时支付，当事人一方未支付报酬的，对方可以要求其支付报酬。通过本案查明的事实可知，因**并无承包建筑工程施工工程的相应资质，且***与**在协议中明确载明的是“人工费”，可知原告**与被告***间存在的是事实上的劳务合同关系，***应当就**所提供的劳务及时支付劳务费，虽然双方就剩余人工费的支付条件约定为原告维修后由开发商验收合格也即辽宁正远公司验收合格后支付，但在**等人维修后辽宁正远公司并未对案涉工程进行验收，且案涉工程何时验收亦由辽宁正远公司和***协商约定，庭审中辽宁正远公司亦承认其与***在2020年8月5日约定工程使用一年后验收，至于届时能否对该工程进行验收仍未可知，显然***与**关于支付人工费的约定条件有违公平原则，同时基于农民工权益的特殊性，案涉工程何时验收的不确定性亦不利于**权益的保护，故***与**约定的由开发商验收合格后再支付人工费的条件对双方不具有拘束力，***应及时向**支付人工费并给付拖欠劳务费的相应利息，对利息的计算，结合本案实际，应自2019年9月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因***与上海中久公司就案涉工程存在挂靠关系，故上海中久公司应当向原告承担连带给付责任。对***提出的**施工不合格的答辩意见，其可另行向**主张权利。

对于原告主张被告辽宁正远公司应承担连带责任的诉讼请求一节，庭审中原告**表示向被告辽宁正远公司、被告***主张权利的基础基于建筑工程劳务分包合同，一审法院认为，劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动，而***与**等人之间形成的是劳务合同关系，**等人均无承包建筑工程施工的相应资质，故而**等人并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定的实际施工人，因此原告**要求被告辽宁正远公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，缺乏相应的事实基础和法律依据，一审法院不予支持。

一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起10日内给付原告**人工费240，000.00元及利息（利息的计算方法，以240，000.00元为基数，自2019年9月6日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告上海中久合成建材有限公司就上述款项承担连带给付责任；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费5，500.00元，保全费1，820.00元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法进行了陈述但没有提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明一致。

本院认为，从在案证据及查明事实来看，***与**在协议约定的是“人工费”，即“劳务清包”，且**没有施工资质，二者存在的是事实上的劳务合同关系，因此，***负有给付劳动报酬的义务；至于***提出工程质量问题，一审法院已释明其可另行诉讼，在工程质量诉讼中，对其上诉提出的工程使用情况可一并查明。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5500元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　丽

审判员　吴晓东

审判员　乔丹青

二〇二一年四月二十二日

书记员　贾奥宇