衢州市永兴水利建设有限公司与浙江中智投资咨询有限公司合同纠纷一审民事判决书

杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0106民2978号

原告：衢州市永兴水利建设有限公司，住所地浙江省衢州市衢江区大洲镇殿边村。

法定代表人：陈炳松，执行董事。

委托诉讼代理人：章丽鸿，浙江浙西律师事务所律师。

被告：浙江中智投资咨询有限公司，住所地浙江省杭州市省府路**。

法定代表人：王再钢，执行董事。

委托诉讼代理人：陈旭初、孟稳涛，浙江泽大律师事务所律师。

原告衢州市永兴水利建设有限公司与被告浙江中智投资咨询有限公司合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人章丽鸿、被告的委托诉讼代理人陈旭初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.解除原告和被告于2017年6月19日签订的《协议书》；2.被告返还原告60万元，并承担违约金6万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年6月19日，原告因需开具三年期凭证式国债，票面额为2000万元，用于银行贷款质押，经他人介绍与被告洽谈。被告承诺有能力开具凭证式国债，并帮助原告选择贷款银行及办理核行、止付等相关手续，为此双方于同日签订《协议书》一份，约定原告于订立协议后预付被告3%开证费用，即60万元，其余10%费用待贷款发放后支付。原告贷款银行在开证后三个工作日内必须到开证行办理有关核行手续，被告交证给原告。根据被告要求原告将60万元开证费用交付给被告指定的中介经办人，由被告出具收款凭证，待被告向原告交付凭证式国债时由中介人向被告支付60万元。协议第七条明确约定，若被告在收到原告开证保证金五个工作日内不能开出或经不起核实的凭证式国债，除去全部退回所收费用外另追加所交费用总额10%的违约金。协议签订后，原、被告于2017年6月27日在协议中约定特别说明，被告要求原告向其指定的收款人王再钢（开户行建行杭州梅花碑分理处，账号×××68）转付开证保证金60万元，原告于2017年6月29日向王再钢转账支付40万元，另通过公司财务人员包梅香个人账户向王再钢转账支付20万元。嗣后被告未按协议约定期限向原告提供凭证式国债，后经原告多次追问，得知被告根本无力提供该凭证式国债。原告要求被告返还60万元开证费用遭到拒绝。为维护原告的合法权益，诉至法院。

被告答辩称，一、被告未开出协议约定的凭证式国债系因原告未足额预付开证费用所致，按照合同约定，被告无须向其退还已收取的一切费用。2017年6月19日，原告因项目开发需要，通过朋友找到被告为其办理相关融资事项，双方为此签订《协议书》一份，约定由原告委托被告在国内银行开出2000万元的三年期凭证式国债作为贷款质押物品，同时原告需按开证总额的13%向被告支付开证费用，其中3%开证费用即60万元需在协议订立后、开证前先行支付。原告至2017年6月29日、7月11日才分别向被告支付了40万元和20万元。被告收到费用后也为原告积极进行了前期沟通协商，但原告迟迟未能落实贷款银行。2017年7月26日，原告法定代表人陈炳松提出先拿回20万元打个圈圈以解决其资金周转之需，（开证）需要则马上再汇回。被告碍于中间人李世良的面子，于2017年8月1日退回了20万元，为留个凭据，由陈炳松出具借条一份，约定至迟于2017年8月30日转入，但陈炳松直至2017年9月10日可购买凭证式国债时仍未将该20万元转回，且之后也一直未再还入。根据协议约定，原告在开证前必须预付60万元开证费用给被告，否则将导致业务终止，且被告所收取的费用不予退还。因此原告要求退还60万元并无事实和法律依据。二、被告在履约过程中不存在违约，已无须向原告支付违约金。根据双方签订的《协议书》，被告应当在收到原告开证保证金5个工作日内（特殊例外）开出凭证式国债，否则除去退回所收费用外另追加所交费用总额的10%违约金。由于国债的发行时间并不由被告控制，实际2017年国债发行时间为3、5、9、11月发行凭证式国债，4、6、7、8、10月发行的均是电子式国债，每月发行时间均在10日至19日，故被告在2017年7月11日收到原告支付的全额开证费用60万元后，客观上并无法再5个工作日内为原告开出凭证式国债，也因此合同中就开证时间特别注明了“特殊例外”。而至2019年9月10日可以购买凭证式国债时，又因原告未及时补回20万元的保证金而不符合协议约定的开证条件。因此，被告自始至终均不存在违约行为，当然也无须向原告支付违约金。相反，原告未信守诺言在开证前将20万元再行打回凑够60万元保证金已构成违约。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求予以驳回。

原告提供了下列证据材料：

1.《协议书》1份，证明原告委托被告开具凭证式国债，票面额度为2000万元，并对双方权利义务进行约定的事实；

2.汇款凭证2份、收据1份，证明原告已经将60万元款项支付至王再钢账户的事实。

原告提供的证据经质证，被告对证据1的真实性无异议，认为协议约定的总费用为票面金额的13%；对证据2无异议。

被告提供了下列证据材料：

1.《协议书》1份，证明原告委托被告在国内银行开具三年期凭证式国债，并对相关事项进行约定；

2.短信记录1份，证明原告在协议签订后未及时足额支付60万元开证费用，后经被告催促后于2017年7月11日缴足；被告一直持续跟进此业务，通过多方途径协助原告解决贷款银行放款，并准备在金华银行衢州分行办理开户手续；原告于2017年7月26日又向被告提出暂时转回20万元开证费用作为周转，并承诺（办证）需要可马上再汇回被告账户，该款至今未再转回，即协议约定的60万元开证保证金未实际到位，不符合办理开证业务的条件；4.原告直至8月底仍在要求被告办理开证事项，被告明确要求其先行补足60万元开证费用；

3.《借条》及银行回单各1份，证明原告曾以急需资金周转为由从被告处抽回20万元开证费用，之后该款一直未予再行转回；

4.（2017）浙0803民初1854号民事判决书、（2017）浙0803民初3106号民事裁定书、（2017）浙0803财保198号民事裁定书各1份，证明银行于2017年6月15日起诉原告要求还款，原告在当时已经无法办理银行贷款属实。

被告提供的证据经质证，原告对证据1无异议，意见和原告举证意见一致；对证据2双方之间有短信往来的事实无异议，但对完整性及待证事实有异议；对证据3不予确认，借款的事实是存在的，但即便属实和本案也无关联性；证据4和本案无关。

本院于2019年6月11日向李世良进行调查并制作调查笔录一份，李世良陈述其和原告的法定代表人陈炳松及被告的法定代表人王再钢都是朋友。2017年时陈炳松告知李世良其需要融资，李世良将陈炳松的公司通过国债到银行贷款的融资模式告诉了陈炳松，但要陈炳松交一些费用，陈炳松认可了这个模式，李世良将陈炳松介绍给王再钢，他们二人谈了一下签了协议。后来陈炳松分两笔支付了60万元给王再钢，后在开票之前，陈炳松资金紧张想让王再钢先拿20万元出来，王再钢应该没有同意，陈炳松又找到李世良给王再钢说一下。后李世良向王再钢做了工作，让王再钢从这60万元中拿出20万元退给陈炳松，可以开票的时候陈炳松再将款项交回，陈炳松答应了。李世良也不清楚他们是以什么形式退还的20万元，后来王再钢告知李世良是以陈炳松出具借条的形式退给了陈炳松20万元。

调查笔录经质证，原告认为李世良陈述大部分内容不属实，李世良与王再钢均是从事资金业务人员，案涉凭证式国债是李世良与王再钢确定的融资方式，二人是合伙关系，原告通过李世良的介绍并带到王再钢处办理该融资业务，事实上该业务不可能办理，原告在向被告交付60万元手续费后五日内被告应当给原告开证，被告并未在约定期限内履行，此后也一直未履行，被告具有欺诈性；原告向被告借的20万元与开证费用无关，该费用性质为借款，而不是退款，李世良及被告以退还给被告20万元费用又因被告未交齐费用而未办证的理由不成立；李世良与原告之间的债权债务与本案无关。被告对调查笔录无异议，李世良作为本案诉争事宜的介绍人、中间人和协调人，其陈述属实。

本院经审理认定本案事实如下：

原告（乙方、委托方）和被告（甲方、代理方）经案外人李世良介绍于2017年6月19日签订《协议书》一份，约定：乙方因项目开发融资，委托甲方在国内银行配合开出凭证式国债（三年期）作为贷款质押物品，此凭证式国债票面额度为2000万元。1.乙方在开证前，订立本协议后预备开证总额的3%开证费用，并经核定票面总额的3%的费用，其余7%待贷款出来后支付，但必须在5个工作日内付清（欠款手续另行办理）；2.乙方贷款银行在开证后三个工作日内必须到开证行办理有关核行手续，甲方交证给乙方，甲方业务已完成；3.乙方贷款期满必须自行平仓，由此引起的经济责任和法律责任均乙方全部承担；4.乙方把开证费用交给中介经办人，待甲方开证银行凭证式国债开好，由中间经手人一手交费用，一手交已办理的凭证式国债收款凭证；5.甲方代理到银行开出的凭证式国债，必须经受乙方贷款银行的核实，并办理止付等核行手续；6.甲方按协议条款办理完所有手续无误后不承担其他任何法律责任，因乙方在操作过程中产生的其他原因或不按第2条规定支付费用导致业务终止，甲方所收取的一切费用不予退还；7.甲方若在收到乙方开证保证金后5个工作日内（特殊例外）不能开出或经不起核实的凭证式国债，除去全部退回所收费用外另追加所交费用总额的10%的违约金；……11.本协议经双方当事人签字盖章并收到开证费用后生效。2017年6月27日，双方在《协议书》中另行约定：特别说明：乙方支付甲方的开证费用为代收开证费用，乙方按甲方指定账号（包括个人卡）并由甲方开具收款收据，如事后发生任何法律诉讼时与收款本人无关，均由甲方承担法律责任。该协议附有被告法定代表人王再钢账户（建行杭州梅花碑分理处，×××68）。2017年6月29日，原告向双方约定王再钢账户汇款40万元，2017年7月11日被告委托包梅香向王再钢账户汇款20万元。2017年7月12日，被告向原告出具《收据》，确认收到60万元。

2017年7月26日，原告法定代表人陈炳松请求被告法定代表人王再钢将其汇给被告的60万元款项中的20万元款项汇回帮其解决一下资金困难，并承诺需要时马上汇过来。2017年8月1日，王再钢将20万元汇给陈炳松并由陈炳松出具《借条》，承诺的还款时间为2017年8月30日。

另查明，2017年凭证式国债发行的时间分别为2017年3月10日、2017年5月10日、2017年9月10日和2017年11月10日。

本院认为，原告作为委托人委托被告在银行开具凭证式国债并支付相应的费用，因此双方之间成立委托合同法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。现原告作为委托人要求解除双方之间的《协议书》符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告返还60万元费用及支付6万元违约责任的诉讼请求，本院认为，根据《协议书》第7条约定，被告若在收到原告开证保证金后5个工作日内（特殊例外）不能开出凭证式国债，除退回全部费用外还需承担10%违约金的违约责任。原告于2017年7月11日将60万元开证保证金交付原告，而此后直至2017年9月10日银行才发行凭证式国债，因此被告不可能在收到该款项后5个工作日为被告开出凭证式国债，该种情形即属于双方约定的“特殊例外”情形，原告以此主张被告违约无事实依据，本院不予支持。此外，根据《协议书》第6条约定，原告若不按协议第2条规定支付费用导致业务终止，被告所收取的一切费用不予退还，而《协议书》第1条系对原告费用支付时间和金额的约定，因此该协议第6条约定应为如原告不按协议第1条规定支付费用的法律责任。因原告在2017年8月1日将支付给被告的60万元款项中的20万元取回，又未按照约定补足该款项，因此原告构成违约，故最终导致被告未能为原告开具凭证式国债的责任不在于原告，原告应赔偿给被告造成的损失。又由于被告未举证证明因原告的违约行为给其造成的损失情况，本院酌情确定由原告承担50%责任，即由被告共计退还原告30万元款项，因被告已通过借款形式退还给了原告20万元，还需退还10万元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百四十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、衢州市永兴水利建设有限公司和浙江中智投资咨询有限公司于2017年6月19日签订的《协议书》于本判决生效之日起解除；

二、浙江中智投资咨询有限公司于本判决生效之日起十日内退还衢州市永兴水利建设有限公司100000元；

三、驳回衢州市永兴水利建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取10400元，由衢州市永兴水利建设有限公司负担9250元，由浙江中智投资咨询有限公司负担1150元。

衢州市永兴水利建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；浙江中智投资咨询有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审 判 员　薛书松

二〇一九年十月十六日

代书记员　詹　鋆