某某、某某、衢州市永兴水利建设有限公司等案外人执行异议之诉一审民事判决书

浙江省江山市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0881民初4031号

原告（执行案外人）：***，男，1968年9月12日出生，汉族，户籍地衢州市柯城区，现住衢州市柯城区。

委托诉讼代理人：徐兆祥，浙江兴衢律师事务所律师。

被告（申请执行人）：**，男，1989年1月19日出生，汉族，户籍地江山市市区，现住江山市。

第三人（被执行人）：衢州市永兴水利建设有限公司，统一社会信用代码：91330803570593725H，住所地衢州市衢江区大洲镇殿边村。

法定代表人：陈炳松，执行董事。

第三人（被执行人）：陈炳松，男，1956年12月18日出生，汉族，住衢州市衢江区。

第三人（被执行人）：陈铃，男，1985年7月24日出生，汉族，住衢州市衢江区。

上述第三人共同委托诉讼代理人：傅樟良，衢州市衢江区东城法律服务所法律工作者。

原告***与被告**、第三人衢州市永兴水利建设有限公司（以下简称“永兴公司”）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年9月26日立案后，依法适用普通程序审理。在诉讼过程中，本院依法追加陈炳松、陈铃为第三人。本案分别于12月9日、12月24日公开开庭进行了审理。原告***、第三人永兴公司、陈炳松、陈铃之共同委托诉讼代理人傅樟良在第一次庭审时到庭参加诉讼，原告***及其委托诉讼代理人徐兆祥、被告**、第三人永兴公司、陈炳松、陈铃之共同委托诉讼代理人傅樟良第二次庭审时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、不得执行原告在衢州市衢江区衢江水利水电发展有限公司（以下简称“衢江水利水电公司”）的1027279元之份额，并予以解封；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年4月29日，衢江区人民法院（2019）浙0803民初615号原告诉衢江水利水电公司、衢州市衢江区黄坛口乡人民政府（以下简称“黄坛口乡政府”）及第三人永兴公司建设工程施工合同纠纷一案作出判决：“一、由被告衢州市衢江区衢江水利水电发展有限公司支付原告***‘衢江区黄坛源山洪沟防洪治理工程—药王山段’工程尾款377879元；二、由被告衢州市衢江区衢江水利水电发展有限公司直接返还原告***风险金、保证金共计649400元”。7月12日，原告对执行标的提出书面异议，江山法院于7月24日作出（2019）浙0881执异33号执行异议裁定：“驳回案外人***的异议请求”。为此，原告向衢州中院提起复议，衢州中院于8月20日裁定撤销该裁定，发回重新审查。9月15日，江山法院作出（2019）浙0881执异43号执行异议裁定：“驳回案外人***的异议请求”。原告认为该裁定错误，理由如下：一、2019年1月21日，原告就“衢江区黄坛源山洪沟防洪治理工程—药王山段”工程，以衢江水利水电公司、黄坛口乡政府为被告，以永兴公司为第三人，以建设工程施工合同纠纷向工程所在地的衢江区人民法院提起诉讼，该院于4月29日作出前述判决。故原告以实际施工人身份对该工程尾款377879元拥有优先受偿权，对风险金、保险金共649400元具有排他权。二、（2018）浙0881执1558号案件被执行人即本案第三人并非该工程的工程款所有人，该工程款的所有人为原告。2016年7月20日，第三人永兴公司经过招投标程序，承包了衢江水利水电公司作为业主的案涉工程。9月3日，其与原告签署了《项目内部承包合同》，约定由后者对上述工程进行独立施工完成。衢江法院作出的（2019）浙0803民初615号民事判决已经确定了原告的实际施工人地位，并明确由衢江水利水电公司向原告支付工程尾款377879元，由此确认该工程款确属原告所有。江山法院于2018年9月13日向衢江水利水电公司发送的《协助执行通知书》中所涉工程款就是案涉工程款。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款“（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持”之规定，江山法院理应对上述财产予以解封。

被告**辩称，一、原告诉请于法无据，应予以驳回。首先，原告无优先受偿权。原告依据衢江区人民法院（2019）浙0803民初615号民事判决书提出执行异议，但该案并未判决原告享有优先受偿权。原告在该案件中的诉请为：(1)要求衢江水利水电公司及黄坛口乡政府直接向原告支付剩余工程款377879元；(2)衢江水利水电公司向其返还保证金、风险金共计649400元。民事诉讼权利由当事人自由处分并承担相应后果，应当认为原告已经放弃了其关于优先受偿权的主张，或者衢江区人民法院不予支持其优先受偿权。原告不应当也不能再在本案中提出优先受偿权。其次，原告对诉称标的不享有所有权。原告诉称其对案涉标的1027279元享有所有权，具有排他权。然而，在衢江区人民法院（2019）浙0803民初615号民事判决书中，明确原告依据《合同法》第六十条第一款、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，享有的是工程款受偿权，而非所有权。况且，上述案涉1027279元涉及的是金钱给付内容，众所周知，金钱是种类物，占有即所有，原告故意混淆概念，其不享有所有权。况且，根据材料，案涉工程风险金、保证金649400元由第三人支付给工程发包方。原告于2016年9月9日支付给第三人649400元。第三人支付工程风险金、保证金的时间在原告之前，金钱又是种类物，占有即所有，进入账户以后即丧失所有权。原告对649400元风险金、保证金哪来的所有权之说。原告有的只是向第三人求偿的债权。第三，原告对案涉标的1027279元所享有的权利系金钱给付债权。衢江区人民法院（2019）浙0803民初615号民事判决书中在判决最后部分明确指出“上述给付内容，均于判决生效之日起十日内履行。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。”如此明确的金钱给付债权，原告在本案中，刻意曲解，将其解读为物权权属纠纷，违背事实，于法无据。二、江山市人民法院于2019年9月15日作出的（2019）浙0881执异43号执行裁定书正确。首先，如前所述，原告享有的是金钱给付债权，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”因此，有关原告的执行异议一案，事实清楚，于法有据有法可依，应当驳回原告的异议请求。其次，原告所主张异议的依据为（2019）浙0803民初615号民事判决书，判决由衢江水利水电公司向其承担支付义务，其债务人为衢江水利水电公司。而江山市人民法院（2018）浙0881执1558号案件的被执行人（债务人）为陈炳松、陈铃、永兴公司。衢江水利水电公司在执行案件中是履行到期债权的第三人。原告***的债务人与执行案件中的债务人非为同一债务人，原告的诉请于法无据。三、案外人异议依据的基础权利性质违法，其诉请有违法理。从本质上讲，原告***对于案涉工程款的主张，基于工程挂靠关系。挂靠施工行为本身即是违法行为，而执行异议中决定对执行标的能否排除执行的前提之一便是原告对执行标的享有权利的基础法律关系必须是合法的。否则，便违反“任何人不得从违法行为中获益”的原则，原告的主张不应得到支持，否则有违法理。退一步说，即使原告与第三人之间是转包关系，也是非法转包，其基础权利性质依然违法。原告与第三人签订的施工协议及内部承包协议实质上是一种非法挂靠关系或非法转包关系。因为原告与第三人之间无隶属关系，无管理关系，原告的社保工资均不是第三人发放，两者之间不是内部隶属关系，何谈内部承包。况且其工程替换实际施工人，未经发包方同意，不管是挂靠关系还是转包关系，均是非法的。

第三人永兴公司、陈炳松、陈铃辩称，原告与第三人签订案涉衢州市衢江区黄坛源山洪沟防洪治理工程（药王山段）项目并进行施工属实，被告与第三人民间借贷也属实，希望法院依法判决。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为进一步查明案件事实，本院依职权调取了（2017）浙0881民初4755号民事判决书、（2018）浙08民终164号民事调解书及裁定书；（2018）浙0881执1558号执行案件立案审查、流程管理信息表、申请执行书、执行裁定书、协助执行通知书及送达回证各1份。对庭审中提供的证据，各方当事人均无异议，本院均予确认。

结合当事人的陈述及本院确认的证据，本院认定事实如下：

本院在执行申请执行人**与被执行人陈炳松、陈铃、永兴公司民间借贷纠纷一案中，于2018年9月13日向衢江水利水电公司发出（2018）浙0881执1558号执行裁定书及协助执行通知书，对陈炳松、陈铃、永兴公司在衢江水利水电公司的工程款在324万元以内予以扣留。2019年7月12日，***向本院提出执行异议，本院于7月24日作出（2019）浙0881执异33号执行裁定，驳回***的异议请求。***不服该裁定，向衢州中院申请复议。8月20日，衢州中院作出（2019）浙08执复30号执行裁定书，裁定：“一、撤销浙江省江山市人民法院（2019）浙0881执异33号执行裁定；二、本案发回浙江省江山市人民法院重新审查。”9月15日，本院作出（2019）浙0881执异43号执行裁定，驳回***的异议请求。***不服该裁定，向本院提起案外人执行异议之诉。

另查明，衢江区法院于2019年1月21日对原告***诉被告衢江水利水电公司、黄坛口乡政府、第三人永兴公司建设工程施工合同纠纷一案进行引调登记，于2月13日立案受理。经审理查明，衢江水利水电公司、黄坛口乡政府共同作为“衢江区黄坛源山洪沟防洪治理工程—药王山段”工程的发包人，永兴公司系承包人，***系实际施工人，该工程的工程款由衢江水利水电公司负责支付。4月29日，该院作出（2019）浙0803民初615号民事判决书，判决：“一、由被告衢州市衢江区衢江水利水电发展有限公司支付原告***‘衢江区黄坛源山洪沟防洪治理工程—药王山段’工程尾款377879元；二、由被告衢州市衢江区衢江水利水电发展有限公司直接返还原告***风险金、保证金共计649400元；上述给付内容，均于判决生效之日起十日内履行”。该判决现已生效。

本院认为，本案系***对本院作出的（2019）浙0881执异43号裁定不服提起的案外人执行异议之诉，本案的争议焦点在于***对执行标的即本院扣留衢江水利水电公司的“衢江区黄坛源山洪沟防洪治理工程—药王山段”应付工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故***作为实际施工人既可以向永兴公司主张权利，也可以向发包人衢江水利水电公司、黄坛口乡政府直接主张工程款。根据（2019）浙0881民初615号生效判决，***已就案涉工程款向衢江水利水电公司主张权利，该相应债权已经属于***实际所有，永兴公司对衢江水利水电公司不再享有该债权。因该工程款由衢江水利水电公司负责支付，故应认定***对本案扣留的“衢江区黄坛源山洪沟防洪治理工程—药王山段”应付工程款、风险金及保证金1027279元享有足以排除强制执行的权益，应停止执行。原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：

不得执行本院（2018）浙0881执1558号协助执行通知书所扣留的在衢州市衢江区水利水电发展有限公司的“衢江区黄坛源山洪沟防洪治理工程—药王山段”的应付工程尾款、风险金及保证金合计1027279元。

案件受理费14046元，由被告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

审　判　长　　余小成

人民陪审员　　郑书丁

人民陪审员　　童爱玉

二〇二〇年一月十九日

法官助理**琳

书记员徐诗云