云南吉庆建筑工程有限公司与昭通远森房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云06民初71号

原告：云南吉庆建筑工程有限公司。统一社会信用代码：915300000642539475。

法定代表人：吉锋华，系总经理。

住所地：云南省昆明市北京路广场金色年华B座B1105号。

委托代理人：成润、成弢，云南滇东北律师事务所律师。特别授权。

被告：昭通远森房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91530600064257876B。

法定代表人：刘存树，系执行董事兼总经理。

住所地：云南省昭通市昭阳区青年路103号。

委托代理人：刘琦富，云南悟同律师事务所律师。特别授权。

原告云南吉庆建筑工程有限公司与被告昭通远森房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月13日立案受理后，依法由法官马春、王正云、肖荣蓉组成合议庭进行了审理，原告云南吉庆建筑工程有限公司的委托代理人成弢、成润，被告昭通远森房地产开发有限公司的委托代理人刘琦富到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告云南吉庆建筑工程有限公司诉称：2014年6月9日，原告云南吉庆建筑工程有限公司（以下简称吉庆公司）与被告昭通远森房地产开发有限公司（以下简称远森公司）签订了编号为JQ(2014)-0006号《建设工程施工合同》，合同约定：发包人（甲方）远森公司将昭通远森俊城商住小区工程桩工程发包于承包人（乙方）吉庆公司进行施工，合同价款暂定壹仟伍佰万，工程款支付方式和时间为：完工后10天内，支付30%工程款，主体工程地上八层顶板浇筑后10天支付至总价款70%，到主体工程封闭后10天内支付至总价款的90%，工程验收并且相关资料完善后15天内支付工程尾款。对于利息约定了：出具结算审核报告后30天发包人不支付工程竣工结算价款，从第31天起按承包人同期向银行贷款利率支付工程价款的利息。合同还对双方一般权利和义务、组织设计和工期、质量与验收材料设备供应、验收与结算等等进行了约定。同日，双方再次签订了编号为JQ(2014)-0009号《建设工程施工合同》合同约定：发包人（甲方）远森公司将昭通远森俊城商住小区基坑支护工程发包于承包人（乙方）吉庆公司进行施工，关于合同价款、工程款支付方式和时间、对于利息支付等等与前述合同约定一致，但该合同项下另外约定了承包人远森公司支付200万元合同保证金，在基坑支护完工10天内退50%合同保证金，主体施工完工后10天内退另50%合同保证金。以上合同签订后，原告吉庆公司当日支付完毕200万元合同保证金，按约定完成了昭通远森俊城商住小区基坑支护工程与工程桩施工，并在2015年12月25日通过相关单位的竣工验收。双方在2016年11月1日经审核结果认定后，确定结算总金额31510831.34元（叁仟壹佰伍拾壹万零捌佰叁拾壹元叁角肆分），随后向被告出具了所有发票。之后，原告吉庆公司不断索要债务。双方在2018年11月22日，签订了《商品房抵押协议》，协议明确被告远森公司尚欠工程款7334277.34元，在2019年1月31日支付400万，2019年10月30日付清剩余工程款，并约定违约金为未付款项的20%，协议附件清单中的商铺办理抵押登记给原告，范围包括主债权、利息、违约金、实现债权的费用。协议签订后，双方依约办理了抵押登记。但是协议后期，原告吉庆公司应被告远森公司所求，为了其能顺利、及时的销售商铺回收资金，双方又解除了附件清单中商铺的抵押登记，但是仍然没有支付完毕工程款。现原告吉庆公司认为被告远森公司拒绝支付工程款、基坑支护方案费、不予退还保证金等行为，严重违反了《建设施工合同》、《商品房抵押协议》等约定。应当按照协议约定与《中华人民共和国合同法》之相关规定承担违约责任。请求人民法院依法判决：1、请求判令被告昭通远森房地产开发有限公司立即支付原告云南吉庆建筑工程有限公司工程欠款7334277.34元,基坑支护方案费用（包含设计费、专家论证费及审图费等）250000元；2、请求判令被告昭通远森房地产开发有限公司立即退还原告云南吉庆建筑工程有限公司保证金1000000元，支付原告云南吉庆建筑工程有限公司自2016年7月30日至2019年6月1日保证金利息：136562.50元，并自2019年6月2日以1000000元按年利率4.9%支付利息至工程保证金退还完毕之日；3、请求判令被告昭通远森房地产开发有限公司立即支付原告云南吉庆建筑工程有限公司自2016年12月1日至2019年6月1日工程欠款利息：910428.29元，并自2019年6月2日以7334277.34元按年利率4.9%支付利息至工程欠款实际支付完毕之日；4、请求判令被告昭通远森房地产开发有限公司向原告云南吉庆建筑工程有限公司支付1466855.46元的违约金；5、请求判令被告昭通远森房地产开发有限公司承担原告云南吉庆建筑工程有限公司为实现债权而支出的律师费80000元、诉讼保全费5000元、保函费及诉讼费；6.请求确认上述款项享有建设工程价款的优先受偿权；以上暂时合计：11183123.6元。

被告昭通远森房地产开发有限公司答辩称：1、原告诉状中第一项诉求所提的欠工程款7334277.34元与本案事实不符。我公司于2019年2月2日，曾向原告公司支付过70万元。另外，原告公司的人员（4人）曾向我公司购买房屋五套及五个停车位，当时双方约定这些房屋及车位的价款用于扣抵工程款，总价款共计2201523元，因此应将此二笔款项予以扣减。2、关于保证金问题：我公司确实收取200万保证金，尚未退还的100万元保证金是因为原告方在施工过程中，周边的居民反映“因施工给他们的房屋造成了损坏”，向我们提出索赔，数额高达七、八十万，现我们正在和对方协商，尚未达成一致，因此该保证金没有退还给原告方。另外，原告所提的保证金利息没有依据，不管是合同，还是2018年11月22日的协议中均无约定，保证金的利息不应当得到支持。3、关于原告诉求第三项中的工程款利息共计910428.29元无事实依据，双方对所欠工程款的支付问题在2018年11月22日的协议中有明确约定，最终支付日期是2019年10月30日，现尚未到期，因此不存在支付利息之说。4、关于原告第四项诉求的1466855.46元的违约金不应得到支持，因为支付工程款的最后期限是2019年10月30日，尚未到期何谈违约。5、关于律师费、保全费、诉讼费等费用都不应当得到支持，因为原告的起诉是违背双方的约定，提前将未到期的债权向法院起诉，因此其诉求不应得到法院的支持。

综合原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、被告是否应向原告支付工程欠款7334277.34元、基坑支护方案费用250000元；2、被告是否应向原告支付工程欠款利息；3、被告是否应退还原告保证金1000000元并支付原告自2016年7月30日至2019年6月1日保证金利息；4、被告是否应支付原告违约金1466855.46元；5、原告是否享有建设工程价款的优先受偿权；6、被告是否应承担原告为实现债权产生的律师费80000元、保函费13978元。

原告云南吉庆建筑工程有限公司针对本案的争议焦点，向本院提交了以下证据：

一、营业执照、法定代表人身份证明书、负责人身份证复印件、《建筑业企业资质证书》、企业信用信息公示报告，以证明原、被告诉讼主体资格，同时还证明了原告具备相关建筑资质。

二、《建设工程施工合同》，以证明2014年6月9日，被告远森公司将昭通远森俊城商住小区工程桩工程发包于原告吉庆公司进行施工，合同价款暂定壹仟伍佰万，还约定了工程款支付方式和时间，利息支付为：出具结算审核报告后30天发包人不支付工程竣工结算价款，从第31天起按承包人同期向银行贷款利率支付工程价款的利息。

三、建设工程施工合同，以证明被告收取工程保证金200万，在基坑支护完工10天内退50%合同保证金，主体施工完工后10天内退另50%合同保证金。

四、收据一份，中国银行网上电子回单两份，以证明上述两合同签订当日，原告支付了200万工程保证金给被告。

五、《工程竣工验收证明书》，以证明原告所施工的昭通远森俊城工程已经通过了相关单位的竣工验收。

六、《昭通远森俊城商住小区基坑支护工程及工程桩工程一结算书》，以证明2016年11月1日经双方结算审核结果认定：远森俊城基坑支护工程与工程桩工程审核金额为31510831.34元，原告结算总价构成、计价、施工内容、范围、材料、工程量等等。

七、2016年11月1O日《情况说明》，以证明2016年11月1日被告同意按25万元支付原告为其垫付的基坑支护方案费用（包含设计费、专家论证费及审图费等)。

八、2018年7月25日《情况说明》，以证明原被告认可以下事实：1、应支付合计金额31760831.34元（审定金额31510831.34加为其垫付的250000元)；2、已支付工程款项20950000元；3、未退还保证金为1000000元；4、所有金额发票已经开具完毕。

九、《商品房抵押协议》，以证明至2018年11月22日,1、被告尚欠工程款7334277.34元；2、未按约支付承担未付工程款20%违约金；3、将协议附件清单中商铺作为抵押物并办理抵押登记，担保范围：主债权、利息、违约金、实现债权的费用。

十、国家企业信用信息公示查询系统截图，以证明原告施工的楼盘全部验收完毕，符合国家相关预售条件，被告成功取得商品房预售许可证。

十一、《民事委托代理合同》及代理发票，以证明原告为实现债权，依法提起诉讼，支付律师费用80000元。

十二、借款协议三份、二手车售车协议一份及车辆保险单，以证实原告的损失情况。

昭通远森房地产开发有限公司质证认为，对第一组至第八组证据、第十组证据三性无异议，证明目的无异议；对第九组证据主张的金额有异议，原工程欠款数额与现在实际欠款数额不符。对第十一组证据真实性无异议，证明目的无异议。对第十二组证据不能证实其真实性，与本案无关联。

被告昭通远森房地产开发有限公司针对本案争议的焦点，向本院提交了以下证据：

一、营业执照复印件，以证明被告主体资格适格。

二、法定代表人身份证明，以证明被告主体资格适格。

三、付款凭证1份，以证明被告公司从2019年2月2日共向原告支付70万款项。

四、房屋登记备案表5份及车位转让合同5份，以证明原告公司向被告方订购5套房屋及车位，价款约定为抵扣工程款。

五、昭通远森俊城项目周边房屋保全检测报告，以证明原告方在施工过程中给周边房屋造成一些危害，房屋产权人申请检测，现在提出索赔，因此我方未将原告的保证金全部退还原告。

原告云南吉庆建筑工程有限公司质证认为，对第一组证据至第三组证据三性无异议，证明目的无异议；对第四组证据三性无异议，证明目的有异议；对第五组证据三性均有异议，报告为被告方单方面委托，报告看不出所受损害与原告方的施工行为有因果关系，同时该份报告无鉴定人资质。

本院认为，原告提供的第一组至第八组、第十组证据，证实：1、2014年6月9日，被告远森公司将涉诉工程发包给原告施工，被告收取原告保证金200万元，2015年10月21日退还保证金100万元；2、2015年12月25日，涉诉工程通过竣工验收；3、2016年11月1日，经原、被告双方结算，涉诉工程造价为31510831.34元，垫付的基坑支护方案费用25万元，合计31760831.34元；4、至2018年7月25日，被告已经支付原告工程款2095万元，对上述证据的三性，本院予以采信。原告提供的第九组证据，证实2018年11月22日，原、被告双方达成《商品房抵押协议》，协议主要约定：1、被告自愿用其所有的商品房抵押给原告作为差欠工程款的担保；2、抵押担保主债权及范围：主债权为被告所欠原告工程款7334277.34元，抵押范围包括主债权、利息、违约金、实现债权的费用；3、被告应在2019年1月31日前支付原告工程款400万元，在2019年10月30日付清全部工程尾款，若被告在上述期限内未完成销售或未向乙方支付本协议的工程款，被告应承担未付工程款20%的违约金；双方并对抵押权的实现及解除、争议解决等事项作了明确约定，对上述证据的三性，本院予以采信。被告认为协议签订后已经支付工程款70万元，应予以扣除的辩解理由，原告无异议，本院予以采信。被告认为原告向被告订购5套房屋及车位，应在工程尾款中予以扣除的辩解理由，因5套房屋及车位的买卖时间均是在签订抵押协议前，被告不能提交证据证实双方约定将购买款抵销工程尾款，本院不能确认双方在协议签订前是否已经对该部分款项予以扣除，该辩解理由本院不予支持。原告提供的第十一组证据，证实原告委托律师提起诉讼，对真实性本院予以采信，对关联性本院将结合相关证据综合予以评述。原告提供的第十二组证据，只能证实吉峰华2016年前对外借款，本案约定的第一笔付款时间是在2019年1月31日，不能证实借款系因被告差欠工程款产生，对证明目的本院不予采信。

被告提供的第一组、第二组证据，证实被告的基本情况，本院予以采信。被告提供的第三组证据，证实其于2019年2月2日向原告付款70万元，本院予以采信。被告提供的第四组证据，因5套房屋及车位的买卖时间均是在签订抵押协议前，本院不能确认双方在协议签订前是否已经对该部分款项予以扣除，对证明目的本院不予采信。被告提供的第五组证据，系被告单方委托形成的证据，且该组证据形成时间为2017年4月28日，尚若是因原告方施工行为导致周边房屋受损，在原、被告双方进行结算时应予以协商解决，被告在涉诉工程竣工验收结算未提出异议，不符合常理，本院不予采信。

根据庭审和举证质证及认证，本院确认如下法律事实：

2014年6月9日，原告吉庆公司与被告远森公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：发包人（甲方）远森公司将昭通远森俊城商住小区工程桩工程发包于承包人（乙方）吉庆公司进行施工，合同价款暂定壹仟伍佰万，合同对工程款的支付、双方的权利和义务验收与结算等事项进行了约定。同日，双方再次签订了关于基坑支护的《建设工程施工合同》，合同约定：发包人（甲方）远森公司将昭通远森俊城商住小区基坑支护工程发包于承包人（乙方）吉庆公司进行施工，原告应向被告支付200万元合同保证金，在基坑支护完工10天内退50%合同保证金，主体施工完工后10天内退另50%合同保证金。合同签订后，原告吉庆公司当日支付完毕200万元合同保证金，按约定完成了昭通远森俊城商住小区基坑支护工程与工程桩施工，并在2015年12月25日通过相关单位的竣工验收。2016年11月1日，经原、被告双方结算，涉诉工程造价为31510831.34元，垫付的基坑支护方案费用25万元，合计31760831.34元，至2018年7月25日，被告已经支付原告工程款2095万元。2018年11月22日，原、被告双方达成《商品房抵押协议》，协议约定被告自愿用其所有的商品房抵押给原告作为差欠工程款的担保；抵押担保主债权为被告所欠原告工程款7334277.34元，抵押范围包括主债权、利息、违约金、实现债权的费用；被告应在2019年1月31日前支付原告工程款400万元，在2019年10月30日付清全部工程尾款，若被告在上述期限内未完成销售或未向乙方支付本协议的工程款，被告应承担未付工程款20%的违约金。协议签订后，2019年2月2日，被告向原告支付工程款70万元，至今被告尚欠原告工程尾款6634277.34元，基坑支护方案费用25万元。因被告远森公司未按照约定支付工程尾款，原告遂向本院提起诉讼。

本院认为，关于被告是否应向原告支付工程欠款7334277.34元、基坑支护方案费用250000元的问题。原、被告双方签订的两份《建设工程施工合同》、《商品房抵押协议》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，内容合法、有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，被告远森公司应按照协议约定于2019年1月31日前支付原告吉庆公司工程款400万元，2019年10月30日支付尾款3334277.34元，扣减被告已经支付的工程款70万元，被告尚欠原告工程尾款6634277.34元，原告主张被告支付工程欠款7334277.34元的诉讼请求，本院部分予以支持。在2016年11月11日原告吉庆公司出具的情况说明中，被告明确表示基坑支护方案费用25万元应由被告承担，原告主张被告支付基坑支护费用的诉讼请求，与查明的事实相符，本院予以支持。

关于被告是否应支付工程欠款利息及违约金的问题。涉诉工程竣工验收后，双方于2018年11月22日达成付款时间合意，被告远森公司未按照约定时间履行付款义务，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，被告远森公司应自2019年2月1日起支付未付款330万元的利息，自2019年10月31日起支付未付款3334277.34元的利息，因双方对逾期付款利息没有约定，本院确认涉诉未付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原告同时向被告主张欠付工程款利息和支付违约金1466855.46元的诉讼请求，被告认为二者不能同时主张，约定的违约金过高应予以调整的辩解理由，本院认为，欠付工程款产生的利息属于法定孳息，违约金是合同当事人约定的，一方违约时，应根据违约情况向对方支付的一定数额的货币，违约金具有补偿性和惩罚性，法律对违约金及利息的同时适用并无禁止性的规定，二者可同时适用，但违约金与逾期工程价款利息支付的总额应以实际损失为衡量基础，因原告未举证证实被告延迟付款造成的损失情况，其损失应为延迟付款的利息损失，结合本案延迟付款的时间、实际损失等客观实际，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，结合被告的过错程度，被告远森公司对未按约定支付的工程款应按照中国人民银行发布的一至五年（含五年）年利率4.75%上浮30%即年利率6.175%支付违约金和利息。原告主张被告支付从竣工之日起支付利息和违约金的诉讼请求，本院部分予以支持。被告认为违约金过高，申请法院予以调整的辩解理由，本院予以支持。被告认为违约金、利息不能同时主张的辩解理由，本院不予支持。

关于被告是否应退还原告保证金100万元并支付原告自2016年7月30日至2019年6月1日保证金利息的问题。根据双方签订的《建设工程合同》约定，被告远森公司应于基坑支护完工后10天内退50%合同保证金，主体施工封顶后10天内退50%的合同保证金，合同签订后，原告向被告支付保证金200万元，被告远森公司于2015年10月21日退还保证金100万元。涉诉工程于2015年12月25日通过竣工验收，保证金返还条件成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”的规定，原告主张被告退还剩余保证金100万元的诉讼请求，符合法律的规定，本院予以支持。因原、被告双方对保证金的迟延给付未约定利息，原告要求给付保证金利息的诉讼请求，本院不予支持。

关于被告是否应承担原告为实现债权产生的律师费80000元、保函费13978元的问题。在双方当事人签订的《商品房抵押协议》中约定的抵押的范围包括主债权、利息、违约金、实现债权的费用，该条款指的是被告用商品房作为工程款的抵押物的抵押担保范围，而非若因工程款的支付发生争议，被告应承担律师费用的约定，对原告主张被告承担律师费用的诉讼请求，本院不予支持。根据法律的规定，原告申请保全提供的担保可以是物的担保，也可以是担保书等形式，当事人提供财产保全责任险保单不是保全担保的唯一方式，且原告主张被告承担保函费13978元的诉讼请求，本院不予支持。

关于原告对上述款项是否享有建设工程价款的优先受偿权的问题，建设工程优先受偿权指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”、第二十一条：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”、第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，双方约定的工程款给付时间为2019年1月31日，原告于2019年6月13日向本院提起诉讼，未超过行使建设工程优先受偿权期限，原告主张对工程款优先受偿的诉讼请求，本院予以支持。原告主张对利息、违约金、律师费、保函费优先受偿的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第一百一十四条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、由被告昭通远森房地产开发有限公司自本判决生效之日起15日内支付原告云南吉庆建筑工程有限公司330万元及按年利率6.175%支付违约金、利息自2019年2月1日起至履行完毕之日止；

二、由被告昭通远森房地产开发有限公司自本判决生效之日起15日内支付原告云南吉庆建筑工程有限公司3334277.34元及年利率6.175%支付违约金、利息自2019年10月31日起至履行完毕之日止；

三、由被告昭通远森房地产开发有限公司自本判决生效之日起15日内返还原告云南吉庆建筑工程有限公司保证金100万元、基坑支护方案费用25万元；

四、原告云南吉庆建筑工程有限公司对昭通远森俊城商住小区折价、变卖、拍卖所得价款在6634277.34元内享有优先受偿权；

五、驳回原告云南吉庆建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币88899元，由原告云南吉庆建筑工程有限公司承担21449元，由被告昭通远森房地产开发有限公司承担67450元。财产保全费5000元，由被告昭通远森房地产开发有限公司承担。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，应在收到判决书之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。

审判长　马　春

审判员　肖荣蓉

审判员　王正云

二〇一九年十一月六日

书记员　晋家芬