菏泽维誉拍卖有限公司、菏泽市兴菏国有产权交易有限责任公司拍卖合同纠纷二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁17民终1073号

上诉人(原审被告)：菏泽维誉拍卖有限公司。住所地:菏泽市开发区济南路****楼**。统一社会信用代码:91371700080863913U。

法定代表人：吴伟玉，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：李晓年，男，1961年5月29日出生，汉族，住菏泽市牡丹区，系该公司拍卖师。

上诉人（原审被告）：菏泽市兴菏国有产权交易有限责任公司。住所地:菏。住所地:菏泽市开发区济南路**新世纪科技城**楼用代码:91371700775275042U。

法定代表人：张勇，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：武占民，山东君诚仁和（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：菏泽市第七建筑工程有限公司。住所地:菏泽市牡。住所地:菏泽市牡丹区黄河东路**:91371702679207955U。

法定代表人:田喜，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孟庆化，山东信法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜伟，山东信法律师事务所律师。

原审被告：菏泽市土地储备中心。住所地：菏泽市中华路。住所地：菏泽市中华路**2371700F5108176X2。

法定代表人：孙恒春，该中心主任。

委托诉讼代理人：李学柱，山东晟韵律师事务所律师。

原审第三人：山东中慧土地房地产评估有限公司。住所地:菏泽市开发区珠江。住所地:菏泽市开发区珠江路**建树产业园**楼70971700MA3C9KD342。

法定代表人:孟德景，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：侯新锋，山东贵和律师事务所律师。

上诉人菏泽维誉拍卖有限公司（以下简称维誉公司）、菏泽市兴菏国有产权交易有限责任公司（以下简称兴菏公司）因与被上诉人菏泽市第七建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）、原审被告菏泽市土地储备中心（以下简称储备中心）、原审第三人山东中慧土地房地产评估有限公司（以下简称中慧公司）拍卖合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初5451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人维誉公司的委托诉讼代理人李晓年，上诉人兴菏公司的委托诉讼代理人武占民，被上诉人建筑公司的委托诉讼代理人孟庆化、杜伟，原审被告储备中心的委托诉讼代理人李学柱，原审第三人中慧公司的委托诉讼代理人侯新锋参加了本案诉讼。本案现已审理终结。

维誉公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回建筑公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由建筑公司承担。事实和理由：一、涉案拍卖标的系以现状拍卖，即拍卖标的是林展馆残值的拆除权而非6916.07吨钢材，《残值拆除协议》合法有效，不存在可撤销情形。一审以实际拆出的钢材数量与“林展馆残值初评估结果汇总表”所载的含钢量不符为由撤销《残值拆除协议》，没有事实和法律依据。在《拍卖规则》中，拍卖人明确告知拍卖标的为菏泽林展馆残值(包括建筑物及其设施设备)拆除权(以现状为准)，参照评估报告汇总表数据执行。建筑公司签字盖章确认。《残值拆除协议》第五条第6项规定：拆除残值评估数据仅作为参考，无论拆除残值的数量多少均以林展馆现场展示的现状为准，且不得以此作为反悔(违约)的理由。以上内容证实，涉案拍卖标的以现状拍卖，拍卖的是拆除权，并非是6916.07吨钢材。建筑公司认可该条款，并在协议上签字盖章，合同成立，合法有效。鉴于折除工程行业收益的不可测性和拍卖行为的特殊性，建筑公司作为一家专业企业，报名参加竞买，应当意识到残值拆除存在的风险。其认可拍卖规则和协议的上述条款，表明其自愿承担该风险。这是民事主体对其自身民事权益的处分，不违反任何法律、行政法规的强制性规定。“林展馆残值初评估结果汇总表”不是《残值拆除协议》的内容，评估报告汇总表数据也仅仅是制定拍卖底价的参考，不是实际拆除中必须拆出钢材数量的承诺。真正的“评估报告汇总表数据”存在于正式评估报告中。中慧公司做出的评估报告，根本就没有涉及含钢量。根据合同法的相关规定，要约和承诺的内容都构成合同的内容。而要约邀请的目的是让对方对自己发出要约，是订立合同的一种预备行为，在性质上是一种事实行为，并不产生任何法律效力。所谓“林展馆残值初评估结果汇总表”系发布公告时提供的考察线索。因为拍卖公告作为要约邀请，其本身就不构成合同的内容，“林展馆残值初评估结果汇总表”更不可能构成合同的内容。一审判决以所谓“林展馆残值初评估结果汇总表”所载的“含钢量为6916.07吨”与实际拆出的钢材数量的差额，判决返还建筑公司7080912.05元拍卖款，没有事实和法律依据。建筑公司没有主张并证明《残值拆除协议》存在可依法撤销的情形，一审判决也没有认定相关事实。同时，《残值拆除协议》系通过拍卖这种特殊公开形式签订的，根本不存在合同法第五十四条所规定的可撤销情形。二、维誉公司在委托人储备中心的授权范围内与建筑公司订立《残值拆除协议》，建筑公司在订立合同时知道维誉公司与储备中心之间的代理关系，该《残值拆除协议》直接约束储备中心和建筑公司。一审判决维誉公司返还拍卖价款，没有法律依据。涉案标的由储备中心委托维誉公司拍卖。因林展馆残值是国有资产，兴菏公司提出，根据菏泽市国有产权交易管理办法和有关文件规定，应当由兴菏公司共同参与组织拍卖，此后两公司共同实施了拍卖活动。拍卖成交后，兴菏公司、维誉公司与建筑公司签定了《残值拆除协议》。因该《残值拆除协议》为储备中心授权，兴菏公司和维誉公司仅是中介服务企业，根据《合同法》第四百○二条之规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”，故《残值拆除协议》直接约束储备中心和建筑公司，且维誉公司没有收到建筑公司拍卖价款，一审判决维誉公司返还拍卖价款没有法律依据。拍卖是订立合同的过程和方式，拍卖人只对拍卖过程负责，仅在符合《拍卖法》第五十八条的情形下，承担连带责任；在符合《拍卖法》第六十一条的情形下，承担赔偿责任。一审判决维誉公司承担返还拍卖价款没有法律依据。根据《拍卖法》第六十六条规定：“违反本法第四章第四节关于佣金比例的规定收取佣金的，拍卖人应当将超收部分返还委托人、买受人。”建筑公司没有举证证明维誉公司存在违规收取佣金的情形。且建筑公司没有向维誉公司缴付拍卖佣金，一审判决维誉公司返还佣金，没有事实和法律依据。

兴菏公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回建筑公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由建筑公司承担。事实和理由：一、涉案拍卖标的系以现状拍卖，《残值拆除协议》合法有效，不存在可撤销情形。一审以实际拆出的钢材数量与“林展馆残值初评估结果汇总表”所载的含钢量不符为由部分撤销《残值拆除协议》，没有事实和法律依据。在《拍卖规则》中，拍卖人明确告知拍卖标的为菏泽林展馆残值(包括建筑物及其设施设备)拆除权(以现状为准)，参照评估报告汇总表数据执行。建筑公司签字盖章确认。《残值拆除协议》第五条第6项规定：“拆除残值评估数据仅作为参考，无论拆除残值的数量多少均以林展馆现场展示的现状为准，且不得以此作为反悔(违约)的理由。”以上均可证实，涉案拍卖标的以现状拍卖。建筑公司认可该条款，并在协议上签字盖章，合同成立，合法有效。鉴于折除工程行业收益的不可测性和拍卖行为的特殊性，建筑公司作为一家专业企业，报名参加竞买，应当意识到其中的风险。其认可拍卖规则和协议的上述条款，表明其自愿承担该风险。这是民事主体对其自身民事权益的处分，不违反任何法律、行政法规的强制性规定。“林展馆残值初评估结果汇总表”不是《残值拆除协议》的内容。评估报告汇总表数据也仅仅是制定拍卖底价的参考，不是实际拆除中必须拆出钢材数量的承诺。真正的“评估报告汇总表数据”存在于正式评估报告中。中慧公司做出的评估报告，根本就没有涉及含钢量。根据合同法的相关规定，要约和承诺的内容都构成合同的内容。而要约邀请的目的是让对方对自己发出要约，是订立合同的一种预备行为，在性质上是一种事实行为，并不产生任何法律效力。“林展馆残值初评估结果汇总表”系发布公告时提供的考察线索。因为拍卖公告作为要约邀请，其本身就不构成合同的内容，“林展馆残值初评估结果汇总表”更不可能构成合同的内容。一审判决以所谓“林展馆残值初评估结果汇总表”所载的“含钢量为6916.07吨”与实际拆出的钢材数量的差额，判决返还第七建筑公司7080912.05元拍卖款，没事实和法律依据。建筑公司没有主张并证明《残值拆除协议》存在可依法撤销的情形，一审判也没有认定相关事实。同时，《残值拆除协议》系通过拍卖这种特殊公开形式签订的，根本不存在合同法第五十四条所规定的可撤销情形。二、兴菏公司在委托人储备中心的授权范围内与建筑公司订立《残值拆除协议》，建筑公司在订立合同时知道上诉人与菏泽市土地储备中心之间的代理关系，该《残值拆除协议》直接约束储备中心和建筑公司。一审判决兴菏公司返还拍卖价款，没有法律依据。兴菏公司系根据《山东省国有产权交易管理办法》(山东省人民政府令第163号)规定，由菏泽市人民政府设立的国有产权交易机构，其职责主要是提供产权交易场所和监督，按程序向人民政府有关部门报告产权交易的重大事项。对于非拍卖方式的国有产权交易，兴菏公司可以自行组织。对于拍卖方式的国有产权交易，因兴菏公司不是依法成立的拍卖企业，不能自行拍卖。所以，涉案项目由储备中心委托维誉公司拍卖。对于拍卖活动而言，兴菏公司既不是委托人，也不是拍卖人，只是按照《山东省国有产权交易管理办法》提供场所，负责监督。兴菏公司虽然在《残值拆除协议》上盖章，但建筑公司明知合同的相对人系储备中心，兴菏公司只是受委托人。根据《合同法》第四百○二条之规定，《残值拆除协议》直接约束委托人储备中心和建筑公司。拍卖佣金系成交人交给拍卖公司的费用。根据《拍卖法》第六十六条规定：“违反本法第四章第四节关于佣金比例的规定收取佣金的，拍卖人应当将超收部分返还委托人、买受人。”兴菏公司并不是拍卖人。一审判决兴菏公司返还拍卖佣金，没有法律依据。

建筑公司辩称：一、涉案拍卖标的虽名为菏泽林展馆残值拆除权，但实为包括钢材主要是钢材的残值标的物的拍卖。从拍卖底价的确定来看，拍卖标的物的底价也是根据残值评估得出来得。所以，两上诉人武断的主张拍卖的是拆除权不是包括在残值范围内的钢材显然不能成立。二、两上诉人2019年4月27日发布的拍卖公告所附“林展馆残值初评结果汇总表”是确定拍卖底价的基础，实际拍卖过程中也是根据该表所载明的价值作为底价进行拍卖的，该汇总表中确定残值价值的主要因素就是钢材含量6916.07吨。被上诉人也正是基于对两上诉人的信任，对两上诉人发布的拍卖公告中提供的产值评估数据的信任才参与了案涉标的物的竞买。被上诉人实际拆除的钢材量和依据施工图纸计算的钢材量均与两上诉人公告的钢材含量存在重大差异，造成了残值拆除协议双方利益严重失衡。原审法院判决撤销残值拆除协议内容是有事实基础和法律依据的。三、两上诉人作为发布拍卖公告的主体，对确定拍卖底价的评估数据是否真实不予审查，也没有对拍卖标的进行合法的评估就直接以储备中心提供的评估表作为拍卖公告的数据使用明显有悖常理。四、两上诉人在拍卖时并没有向被上诉人披露委托人，在两上诉人与被上诉人签订案涉残值拆除协议后履行过程中，被上诉人还多次向两上诉人索要林展馆施工图纸，两上诉人也没有向被上诉人披露委托人。只是在案涉协议履行发生争议后，两上诉人才向被上诉人口头披露了委托人，但也没有向被上诉人提供任何委托手续。根据《合同法》第402条、403条规定，两上诉人应当承担返还责任。五、上诉人兴菏公司在拍卖活动中既不是委托人也不是拍卖人，兴菏公司却收取被上诉人78.6万元的拍卖佣金，收取了被上诉人1572万元拍卖价款。上诉人兴菏公司收取的上述费用显然没有事实根据和法律依据.其应当承担返还责任。综上，被上诉人因履行案涉争议残值拆除协议受到了重大经济损失，这个损失并不是市场风险造成的，而是因为两上诉人发布拍卖公告时误导所造成，被上诉人的损失已经客观存在却至今无法得到补偿。三方签订的《残值拆除协议》明显违背了公平、等价有偿的原则，存在显失公平的情形。

储备中心辩称：同兴菏公司意见。

中慧公司辩称：对一审判决结果答辩同兴菏公司及一审被告储备中心意见。

建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法撤销建筑公司与维誉公司、兴菏公司签订的残值拆除协议；2、维誉公司、兴菏公司、储备中心返还建筑公司成交价款7941744元及赔偿损失2117797元。

一审法院认定如下：2019年4月17日，储备中心委托中慧公司对位于西至人民路路中心、南至松花江路、东至沿河路、北邻规划支路的林展馆用地及地上附属物进行补偿价值评估。2019年4月28日，中慧公司作出“鲁中慧房估字2019第019号”林展馆残值估价报告，确定估价对象于价值时点（2019年4月17日）的市场价值为11605854元。

2019年4月27日，兴菏公司、维誉公司在“菏泽市公共资源（国有产权）交易服务平台”发布拍卖公告，主要内容为：受委托，我公司于2019年5月6日下午15:30在菏泽市公共资源（国有产权）交易中心（济南路666号）举行拍卖会。拍卖标的为菏泽林展馆残值拆除权，包括：建筑物约41400平方米及附属设施设备。该公告并对标的展示时间、地点、报名方法等进行了约定。、地点所附“林展馆残值初评估结果汇总表”显示，采用工料测量法，含钢量为6916.07吨，残值总值为9688582元；采用费率取值法，净残值为13523126元。综合算术平均数取值11605854元。另外，干式变压器等十二类机器设备评估值合计544747.61元。两项之和为12150601.61元。《产权交易纪要》显示，案涉林展馆残值拆除权拍卖起拍价为12150601.61元。

2019年4月29日，兴菏公司、维誉公司在《牡丹晚报》发布主要内容相同的拍卖公告，但此公告未附“林展馆残值初评估结果汇总表”。

2019年5月6日，在《菏泽市兴菏国有资产交易有限责任公司、菏泽维誉拍卖有限公司拍卖规则》中，建筑公司加盖其行政公章并由该公司委托代理人魏超经手签名。该拍卖规则第三条约定：本场拍卖会的拍卖标的为：菏泽林展馆残值（包括建筑物及其设施设备）拆除权（以现状为准），参照评估报告数据总表数据执行；第十三条约定：拍卖成交后，买受人须在2019年5月7日将拍卖成交价款全额和5%的拍卖佣金支付给拍卖人。该规则并对其他相关事项进行了约定。

2019年5月6日，建筑公司经过119轮竞价，最终以1572万元竞得菏泽林展馆残值拆除权，并与兴菏公司、维誉公司签订了《产权交易成交确认书》及《残值拆除协议》，对相关事项进行了约定。其中《残值拆除协议》明确约定了上述拍卖标的物以成交价1572万元由建筑公司负责拆除。

2019年5月8日，建筑公司向兴菏公司交纳拍卖价款1572万元、拍卖佣金786000元。庭审中，维誉公司称其仅收到部分拍卖佣金而兴菏公司对此未予说明。

在拍卖成交之前，兴菏公司、维誉公司未将林展馆图纸交付建筑公司。庭审中，兴菏公司、维誉公司称图纸丢失。2019年5月9日起，建筑公司开始启动菏泽林展馆拆除施工。拆除过程中发现图纸一宗，拆除后发现该场馆实含钢量仅3200余吨，遂多次向兴菏公司、维誉公司等提出异议。

受建筑公司委托，青岛佳恒工程造价咨询有限公司于2019年8月19日就山东省菏泽国际会展中心1号建筑物（中国林展馆）图示钢结构工程量作出评估，确定该建筑物主体工程量为3249.087吨，雨棚工程量为89.634吨，钢结构加固工程量为315.854吨，合计3654.575吨。兴菏公司、维誉公司、储备中心及中慧公司对此评估报告虽提出异议但未申请重新评估。

建筑公司另提交莱芜废钢行情表一宗，称拆除协议履行期间莱钢的废钢回收平均价格为每吨2564元。建筑公司认为，根据拆除过程中的实际含钢量3258.055吨与拍卖公告公示的含钢量6916.07吨之间的差额及差额在成交价所对应的比例来计算出应返还成交价款7941744元及对应退还的佣金397087元，利益损失计算方式是拍卖公告公示含钢量与实际含钢量的差额乘建筑公司实际交易的2750元每吨减去该差额相对应的成交价款后即为建筑公司的可得利益损失2117797元。

一审法院认为：建筑公司与兴菏公司、维誉公司所签《残值拆除协议》包含拍卖标的物及其成交价全部内容，因其拍卖起拍价格对应中慧公司林展馆残值估价报告及兴菏公司、维誉公司在“菏泽市公共资源（国有产权）交易服务平台”发布拍卖公告所附的“林展馆残值初评估结果汇总表”，该表显示涉案工程含钢量为6916.07吨，而建筑公司请求撤销该残值拆除协议并提交评估报告书显示涉案工程含钢量为3654.575吨，且建筑公司订立合同目的即获得所拆钢材价值，故一审法院认为，该残值拆除协议约定的拍卖价款中对应钢结构工程残值价款内容（即按照11605854元占12150601.61元比例乘以1572万元计算所得价款额）应予撤销，该残值拆除协议中其他约定仍属有效；对于拍卖公告所附的“林展馆残值初评估结果汇总表”一审法院予以采信；青岛佳恒工程造价咨询有限公司于2019年8月19日就山东省菏泽国际会展中心1号建筑物（中国林展馆）图示钢结构工程量所作评估虽系建筑公司单方委托，但维誉公司、兴菏公司、储备中心、中慧公司均未申请重新评估，一审法院亦予以采信。

对于建筑公司要求返还拍卖价款的请求，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，一审法院认为维誉公司、兴菏公司应共同向建筑公司返还7080912.05元【（6916.07-3654.575）÷6916.07×11605854÷12150601.61×15720000】。

对于建筑公司要求返还拍卖佣金的请求，因维誉公司称其仅收到部分拍卖佣金而兴菏公司收取了建筑公司全部拍卖佣金但对佣金去向未予说明，故维誉公司、兴菏公司应共同向建筑公司返还354045.61元（7080912.05×5%）。两项合计7434957.66元。

对于建筑公司要求赔偿损失的诉讼请求，因拍卖行为本身的特殊性，建筑公司出价竞买即应意识到其中可能存在的风险，并非必然获得利益，故一审法院认为维誉公司、兴菏公司除应共同向建筑公司支付应返还拍卖价款及拍卖佣金的利息外，不应向建筑公司赔偿其他损失。该利息应以7434957.66元为基数，自2019年5月8日起计算至本息清偿之日止，其中自2019年5月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行规定的同期银行逾期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至本息清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。若被告分期付款，则按照先冲减利息再冲减本金的方式计算；若冲减本金，则计算基数亦相应更改。

储备中心及中慧公司与建筑公司不存在直接的合同关系，故其在本案中不应承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十四条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：一、撤销第七建筑工程有限公司与菏泽市兴菏国有资产交易有限责任公司、菏泽维誉拍卖有限公司所签《残值拆除协议》中对应钢结构工程残值价款内容。二、菏泽维誉拍卖有限公司、菏泽市兴菏国有资产交易有限责任公司于判决生效之日起十日内共同向菏泽市第七建筑工程有限公司返还拍卖价款、拍卖佣金合计7434957.66元并支付利息（以7434957.66元为基数，自2019年5月8日起计算至本息清偿之日止，其中自2019年5月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行规定的同期银行逾期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至本息清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、菏泽市土地储备中心及山东中慧土地房地产评估有限公司在本案中不承担责任。四、驳回菏泽市第七建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84540元，由建筑公司负担19540元，其余65000元及保全费5000元由兴菏公司、维誉公司共同负担。

二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，《中华人民共和国拍卖法》第三条规定：拍卖是以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。第十八条规定：拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的物的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。本案中，上诉人作为拍卖人在公示的拍卖公告中对拍卖标的的基本情况进行了描述，并对拍卖标的物进行了展示，上诉人在《拍卖规则》第三条亦规定，拍卖标的物拆除权以现状为准，评估报告汇总表只是作为参考。第四条规定，拍卖按拍卖标的实物现状进行拍卖，并已公开展示，竞买人应当到拆除现场实地查看，对拍卖标的质量调查落实，对可能存在的风险有充分的估计。被上诉人作为具有建筑工程承包资质的专业公司在该拍卖规则上盖章确认，应视为被上诉人在拍卖前对欲竞投的拍卖标的的实际情况进行了解。上诉人作为拍卖人已履行了拍卖标的的瑕疵说明义务，仅凭拍卖公告所附的《林展馆残值初评估结果汇总表》不能证明上诉人存在欺诈行为。故一审判决适用法律不当，应予以纠正。

综上所述，上诉人维誉公司、兴菏公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国拍卖法》第三条、第十八条、第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初5451号民事判决；

二、驳回被上诉人菏泽市第七建筑工程有限公司的一审诉讼请求。

一审案件受理费84540元及保全费5000元，二审案件受理费65000元，均由菏泽市第七建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　田佰旺

审 判 员　朱晨曦

审 判 员　史春雷

二〇二〇年十一月十三日

法官助理　王　群

书 记 员　杨　曼