某某、临沂永鼎建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁13民终4757号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月3日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：朱付华，山东晨浩律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：临沂永鼎建筑工程有限公司，住所地：山东省临沂经济技术开发区朝阳办事处万湖居委。

法定代表人：宋嫘，总经理。

委托诉讼代理人：李永成，山东衡正源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：范建伟，男，1980年12月21日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。

被上诉人（原审被告）：冠蒙建设集团有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区沂蒙路北段河桥北。

法定代表人：顾凤伟，董事长。

委托诉讼代理人：曲树彬，男，1976年11月18日出生，汉族，该公司职工，住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：卢润松，山东衡正源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临沂孝源投资建设有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区白沙埠镇驻地。

法定代表人：赵庆奎，董事长。

委托诉讼代理人：徐兴军，山东隆泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临沂市兰山区白沙埠镇人民政府，住所地：山东省临沂市兰山区白沙埠镇驻地。

法定代表人：刘存才，主任。

委托诉讼代理人：王自道，山东远拓律师事务所律师。

上诉人***、临沂永鼎建筑工程有限公司（以下简称永鼎公司）因与被上诉人范建伟、冠蒙建设集团有限公司（以下简称冠蒙公司）、临沂市兰山区白沙埠镇人民政府（以下简称白沙埠政府）、临沂孝源投资建设有限公司（以下简称孝源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初3184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人朱付华、上诉人永鼎公司的委托诉讼代理人李永成，被上诉人范建伟，被上诉人冠蒙公司的委托诉讼代理人曲树彬、卢润松，被上诉人孝源公司的委托诉讼代理人徐兴军，被上诉人白沙埠政府的委托诉讼代理人王自道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法改判。事实和理由：1、因永鼎公司违约，一审法院漏判上诉人支付的风险保证金45万元和冠蒙公司扣除的保证金30万元不当；2、因永鼎公司违约，工程实际交付日期应以2014年12月停工之日为准；3、一审法院对工程款支付情况的认定存在重复计算、错误计算及与实际支付存在差异的错误；4、一审法院未判决冠蒙公司在欠付工程款范围内承担偿付责任不当。

永鼎公司上诉请求：依法改判。事实和理由：1、涉案工程至今未竣工验收，不符合工程款结算支付条件；2、合同约定放发票税费由上诉人代开代扣，一审法院未扣除税金536906.91元不当；3、保修金及利息不应支付；4、一审法院未判决冠蒙公司在欠付工程款范围内承担偿付责任不当。

***、永鼎公司对对方上诉的答辩意见均同其上诉意见，永鼎公司另认为***所提上诉理由的第1项属新的诉讼请求，二审法院不应审理。

范建伟对二上诉人上诉均认为与自己无关，其履行的均是职务行为。

冠蒙公司综合答辩称：涉案工程未竣工验收，不符合支付工程款的法定条件；且答辩人仅与李景超存在合同关系，因***未将李景超列为被告，应依法驳回其对答辩人的起诉；保证金的上诉理由因属于新的诉讼请求不能成立；答辩人并非发包人和合同相对人，***无权向答辩人主张权利。

白沙埠政府、孝源公司均综合答辩称答辩人与二上诉人不存在合同关系，且不欠付工程款，依法不应承担责任。

***向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告向原告支付工程款690万元和利息及违约金10万元；二、请求依法判令被告临沂孝源投资建设有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；三、本案诉讼费用等由被告承担。

一审法院认定事实：被告（发包人）孝源公司与被告（承包人）冠蒙公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定：“一、工程概况。工程名称为孝源社区（二期）B1#-B12#、C1#-C26#、C29#、C30#、C33#-C41#住宅楼工程，工程地点为临沂市兰山区白沙埠镇孝源社区院内，工程内容为土建、安装等工程，资金来源为自筹，承包范围为土建、安装等工程（工程内容以工程量清单为准），工程质量符合合格标准。签约合同价为181413816元，其中B区44184253.77元，C区137229562.19元……”。合同还对其他事项进行了相应的约定。之后，被告冠蒙公司将孝源社区（二期）C1、C2、C4、C5、C7、C8和C33-C37号住宅楼工程分包给被告永鼎公司。案外人李景超系被告永鼎公司的法定代表人，被告范建伟系被告永鼎公司的职工。

2014年5月15日，被告永鼎公司与原告***签订了《建筑安装工程内部承包合同》原件一份，证实原告***独立施工孝源社区C1#、C2#、C4#、C5#、C7#、C8#、C33#-37#住宅楼,承包范围为土建、装饰工程，工程质量标准为合格,合同价款38097830.3元。内包人按工程结算价的4%上交甲方管理费(如创上沂蒙杯,管理费按3%结算),发包人代扣代缴税金。管理费交纳时间:按建设单位拨款逐次交纳,竣工验收时全部交齐,税金按相关规定交纳。甲方扣除管理费和税金后,剩余拨款拨付给乙方。该合同第九条约定：本工程内包人自负盈亏,因该项目引起一切经济纠纷,内包人负责解决并承担一切债务。该合同第十三条约定：工程保修执行《建设工程质量管理条例》相关规定。合同还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。上述合同签订后，原告***即组织人员对涉案工程进行实际施工。2017年6月16日，原告组织人员离场。被告永鼎公司共计支付工程款11078497元。

案件审理过程中，原告***就涉案工程造价情况向一审法院提出鉴定申请，经一审法院委托，2018年12月26日，山东同泰建设项目管理有限公司出具鲁同泰价鉴（2018）第108号《工程造价鉴定意见书》一份，审核结果：“C1#、C2#、C4#、C5#、C7#、C8#、C33#-37#楼已施工工程造价是15965266.29元。为此，原告***支付鉴定费170000元。

一审法院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：（一）本案所涉建设工程施工合同的效力问题；（二）原告***要求被告永鼎公司、冠蒙公司、白沙埠政府支付工程款700万元及利息、违约金能否成立的问题；（三）原告***要求被告孝源公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉求能否成立的问题。对于上述争议焦点，分析认定如下：

（1）本案所涉建设工程施工合同的效力问题。

被告（发包人）孝源公司与被告（承包人）冠蒙公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定将位于临沂市兰山区孝源社区（二期）B1#-B12#、C1#-C26#、C29#、C30#、C33#-C41#住宅楼土建、安装等工程发包给被告冠蒙公司施工。该合同系当事人的真实意思表示，且不违背法律的强制性规定，应为有效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告冠蒙公司将孝源社区（二期）C1#、C2#、C4#、C5#、C7#、C8#、C33#-37#住宅楼工程分包给被告永鼎公司，被告永鼎公司又将上述工程转包给原告***实际施工的行为，违反了上述法律规定的内容，应为无效行为。

（二）原告***要求被告永鼎公司、冠蒙公司、白沙埠政府支付工程款690万元和利息及违约金10万元能否成立的问题。

1、关于应付工程款数额的认定。

被告永鼎公司已向原告***支付工程款11078497元的事实，由《建设工程施工合同》、收据、支款单等证据予以证实，故对上述事实，依法予以确认。涉案工程总造价15965266.29元的事实，由当事人共同确定的山东同泰建设项目管理有限公司作出的鲁同泰建审字（2018）第108号造价鉴定意见书予以证实，依法予以确认。当事人收到上述造价鉴定意见书后，均已提交书面的质证意见。双方当事人虽对该造价鉴定意见书提出若干异议，但没有提交足以推翻该报告结论的证据，且该鉴定机构具备鉴定的主体资格，鉴定人员具备国家颁布的注册造价工程师资格，故对该报告的鉴定结论依法予以采纳。现涉案工程总造价为15965266.29元，被告永鼎公司已向原告***支付工程款11078497元，应向原告***支付剩余工程款4886769.29元。扣除原告***应支付的管理费638610.65元后，被告永鼎公司实际应向原告支付的剩余工程款为4248158.64元。原告主张的违约金诉求，无事实和法律依据，依法不予支持。被告冠蒙公司、白沙埠政府并非原告***建设施工合同关系的相对人，故原告要求被告冠蒙公司支付工程款的诉求，不符合合同约定和法律规定，依法不予支持。

2、关于工程款利息的计付标准及起算时间。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。故，对于原告***主张的欠付工程款利息，被告永鼎公司应自涉案工程实际交付之日（即2017年6月16日）起向原告***支付欠付工程款的利息。

（三）关于原告***要求被告孝源公司支付工程款及利息的诉请是否成立的问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款系法律赋予实际施工人向发包人突破合同相对性原则行使诉权的规定，但法院不能判决发包人直接向实际施工人承担支付工程款的合同义务。根据上述法律规定，被告孝源公司作为涉案工程的发包人，应在欠付工程款范围内承担付款责任。

综上所述，原告***的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告临沂永鼎建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程款4248158.64元；二、被告临沂永鼎建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程欠款的利息（以工程欠款为基数，自2017年6月16日起，至付清工程款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）；三、被告临沂孝源投资建设有限公司在欠付工程价款范围内对原告***承担责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元，保全费5000元，共计65800元，由原告***负担25867元，由被告临沂永鼎建筑工程有限公司负担39933元。鉴定费用170000元，由原告***负担66830元，由被告临沂永鼎建筑工程有限公司负担103170元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为支持自己的上诉请求，上诉人***向法庭提交证据一临沂市兰山区人民法院（2015）临兰商初字第3560号民事调解书一份，欲证明李文刚租赁费已由冠蒙公司支付；提交证据二白沙埠孝源社区工程审批表复印件一份，欲证明管理费、税金已随工程款扣除。上诉人永鼎公司质证称：对于证据一、是冠蒙公司扣了我公司的钱，与我公司有关系，但是与***无关；证据二是复印件，对该证据的三性均有异议。冠蒙公司质证称对两上诉人之间的账目不清楚，对证据二的质证意见同永鼎公司意见。范建伟、白沙埠政府、孝源公司均表示上述证据与自己没有关联性，不发表意见。

对当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：临沂市兰山区人民法院（2015）临兰商初字第3560号民事调解书已经由上诉人永鼎公司在一审庭审中提交，不属于新证据；白沙埠孝源社区工程审批表系复印件，其他当事人均不认可，本院不予采信。

本院二审审理查明的其他事实与证据和一审相同。

本院认为，上诉人***一审诉讼请求为“请求依法判令被告向原告支付工程款690万元和利息及违约金10万元”，其在二审期间又主张保证金共75万元，因其他各方当事人均不同意就该请求进行审理和调解，上诉人***可就此另案主张。上诉人***未能提交充分证据证实涉案工程未能按期竣工系因上诉人永鼎公司单方违约所致，一审法院以各方达成《白沙埠孝源社区一标段施工成本统计汇总表》的时间作为涉案工程实际交付时间并无不当，本院予以确认。上诉人***主张一审法院对工程款支付情况的认定存在重复计算、错误计算及与实际支付存在差异的错误，但未提交证据予以证实，也未能明确说明哪一笔存在该种情形，一审法院根据司法审计结论和当事人各方的确认认定已付工程款正确。

因涉案工程已由上诉人永鼎公司接收并基本施工完毕，应认定上诉人永鼎公司与***已实际解除了涉案施工合同，除基础及主体结构部分，上诉人***就涉案工程不再承担保修义务，上诉人永鼎公司关于不应支付保修金以及“涉案工程至今未竣工验收，不符合工程款结算支付条件”的上诉理由均不能成立。

本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院根据已完工程量减去已付工程款认定欠付工程款数额正确，因此一审法院对代扣税金未予处理并无明显不当。鉴于合同对此有明确约定，义务人可在实际履行判决义务时，按照合同约定及法律规定，结合总工程量予以扣除即可。

关于被上诉人冠蒙公司在本案中应承担的责任。二审庭审中当事人各方均认可涉案工程整体已经基本完工，对于竣工验收，依法应属被上诉人冠蒙公司、孝源公司的义务；因当事人各方均认可当前拨款进度仅达70%，剩余30%未支付工程款远远超出本案欠付工程款数额。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因被上诉人冠蒙公司具有对上诉人永鼎公司的支付义务，其违法转包的行为使其具备等同于发包人的身份，被上诉人冠蒙公司、孝源公司均应在欠付工程款范围内承担责任。

综上，鉴于本案当事人各方在二审期间对欠付工程款问题作出明确陈述，属出现新的证据，本院根据上述陈述就案件事实作出新的认定并依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初3184号民事判决；

二、被上诉人冠蒙建设集团有限公司在欠付工程价款范围内对上诉人***承担责任。

二审案件受理费60800元，由上诉人***、临沂永鼎建筑工程有限公司各负担30400元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姚　军

审 判 员　　王周华

审 判 员　　邵　波

二〇一九年八月二十八日

代书记员　　张敬新